最高法院，你說的算？你要確定neh？

　根據最高法院審理110年度台上字第3266號湯景華殺人案件新聞稿：「依聯合國人權事務委員會在西元2018年對公政公約第6條做出第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」

　為了釐清英文intent/intention/intentional/intentionally的意思，半夜特別去找出之前從亞馬遜買的美國刑法二手教科書，當時，那本書從訂購之後隔了好一段時間才寄來，除了花好多天以及一些運費以外，地址還被是寫中國的一省。（書目資料：Criminal Law Today (5th Edition) 5th edition by Schmalleger, Frank J., Hall, Daniel (2013) Paperback）

　回到正題，根據書的內容，犯罪的主觀要素分成普遍故意（general intent）以及特定故意（specific intent）。並舉例，如果行為人內心渴望犯罪結果發生，則有特定故意；如果行為人是故意為行為但缺乏渴望結果發生的這個想法（例如：是為了讓入侵者配合不侵害自己的財產而拿斧頭砍入侵者的腳），則屬於普遍故意。
　知道了兩個種類的故意（intent）之後，現在我們要來與確定／不確定故意來做對應。

　根據美國的模範刑法典（Model Penal Code，MPC），將犯罪主觀狀態分成4種，分別是：「蓄意」（purposeful）、「明知」（knowing）、「魯莽」（reckless）以及「過失」（negligence）。

　書中並指出，MPC中的「蓄意」與普通法上的「特定意圖」是相同的，從這句話可以推論出：普遍故意最重落在MPC中的「明知」，或者也有可能落在「魯莽」，而「過失」由於明顯差距太大，這裡不考慮。

　而MPC的「明知」，是指在知悉結果是很可能發生的主觀狀態下為行為，並且不要求行為人對該結果發生的特別意圖。由於我國第13條故意的類型沒有再區別是否有使結果發生的特定意圖，因此可能相當於我國《刑法》第13條第1項「確定故意」或第2項「不確定故意」。

　至於下面一個等級的「魯莽」，則是對於主觀犯罪要素的「知」介於有與無之間的中性狀態（行為人沒有希望事情發生，也沒有希望事情不發生，在魯莽的狀態下行事），大概就是我國「不確定故意」與「有認識過失」中間那條界線（在我國是非黑即白，在美國是一種獨立的主觀狀態）。

　套用到本案中，如果根據最高法院新聞稿中採用的事實：「湯景華預見用火點燃停放騎樓的機車，#極易 造成火勢延燒到本案住宅及附近車輛，而且凌晨3 時左右，是一般人熟睡時刻，本案住宅樓上住戶 #會逃生不及，#而發生死亡的結果，也不違背其本意……」則應該是對應到MPC的「明知」。

　承上所述，既然不確定故意落在MPC的「明知」與「魯莽」之間，而本案行為人主觀上具有殺人罪的「明知」狀態，那顯然具備普遍故意（general intent）。這也與People v. McDaniel（2011）案中提及：「A basic definition of general intent is the intent to perform the criminal act or actus reus. If the defendant acts intentionally but without the additional desire to bring about a certain result, or do anything other than the criminal act itself, the defendant has acted with general intent.」即使沒有特定意圖，仍使用「intentionally」的用語的情形相符。因此回到第36號一般性意見第35點，本案符合intentional killing的要件，並非不能宣告死刑。

　雖然MPC中的「purposely」常被稱為「intentionally」，但是個人認為，從第36號一般性意見第35點的脈絡及體系觀察，「intentionally」只是要強調具備的故意狀態，與過失作區別，而無意排除「不確定故意」。

　當然啦，以上很大篇幅是參酌英美法來解釋。不過無論如何，最高法院要把沒有在《兩公約》的條文上寫的文字拿來判決，還要自己當老大自為改判被告燒死6人而歷審都判死刑的判決，連雙重確認的機會都不想留，而且判了就會定讞、未來就算用非常上訴或再審也不能判更重的，那更有義務要清楚澄清「根據《兩公約》不確定故意，不能宣告死刑」是從哪邊出來的。是把「直接且故意」錯譯成「直接故意」？還是道聽塗說？不然，難道是抄襲廢死聯盟的文章？（前一篇：https://www.facebook.com/FuriousProsecutor/posts/1822169637957458）

　而且，固然主觀狀態是刑法中極為重要的要素，但真的能夠因為主觀狀態不在法律歸類裡面的最嚴重的等級，就能outweigh其他所有情狀，認為不是最嚴重的犯罪嗎？何況，最高法院在98年台上字第2750號刑事判決敘明：「故意屬犯罪之不法要素，即構成要件該當性之主觀構成要件，除有特別規定外，及於直接故意與間接故意，並無軒輊。至在罪責判斷上，故意固具可非難性，惟直接故意抑間接故意，在科刑時於以行為人之責任為基礎上，兩者對罪責之成立，並無區別。僅於審酌同條各款之一切情狀時，可為諸多標準之一，且非必然後者較前者為低，而仍須視其各行為之具體情狀綜合判斷之。」

　如果因為主觀並非直接故意，就說不是最嚴重之罪，那我們也可以從犯罪的每個層面看，例如：只燒死6個人，沒有撞死49個人，不是最嚴重之罪；或者，行為人沒有對被害人凌虐、分屍，手段不是最殘忍，也不是最嚴重之罪。那麼這樣子解釋的話，沒有案件可以宣告死刑了。

　最高法院對於高等法院的判決，只要有點地方寫不夠充分就動輒發回，結果自己的判決（目前是新聞稿）卻交代得不清不楚。這就好像老師常常把班上同學的作業因為字跡不整的理由退回，結果老師自己的評語就像鬼畫符一樣。

　就算我學藝不精，上面寫的通篇都錯，貴為終審法院，而且還是自為改判，不管從哪裡得到這個判決的法源以及推理，一定要交代清楚，而不是一句話「第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」帶過就可以的。

　如有錯誤或其他意見歡迎批評指正。

臺鐵嘉義殺警案之終審判決：
【最高法院110年度台上字第3052號刑事判決】

刑法第19 條第2項規定所指之行為人，必是罹患精神障礙或其他心智缺陷疾病之人，因該生理上之原因，導致其於行為時理解法律規範，認知、辨識行為違法之意識能力，及依其認知而為行為之控制能力，有較諸常人顯著減低之心理結果，屬刑事責任能力受限制之人，得減輕其刑。

人格違常者，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，尚未達影響日常生活之病態程度，係屬完全刑事責任能力之人。

至刑法第19 條第3項之規定，係就行為人辨識力或控制力之不能或欠缺，或各該能力之顯著減低，因行為人於從事違法行為之前，仍是自由的，可自由決定做或不做該讓自己陷於精神恍惚狀態之行為，而構成故意或過失「自行招致」之情形，其仍能實施具備犯罪構成要件該當性及違法性之行為，依規範責任論，仍屬有完全刑事責任能力之人。

三者各有區別，不可混淆。

原判決已說明依成大醫院之鑑定結果、陳柏熹之證言，及其他證據調查之結果，認被告有行為責任能力顯著減低之原因，係受其所患（系統性被害）妄想型思覺失調症急性發作之影響，故有刑法第19 條第2項減輕其刑規定之適用；被告並無顯著反社會人格特質，亦非屬反社會型人格障礙症，本件是其行為時受妄想型思覺失調症影響，於其精神病症急性發作狀態下，而為殺害被害人之行為，尚無證據足證其具有反社會人格。被告固曾就醫治療，於案發前停止回診、服藥，但本件行為時因無病識感，無法知覺其所呈現之各種妄想，以及理解思覺失調症對其社會職業功能之影響，難認是故意或因過失停止回診、規則服藥，以達其殺害被害人之目的，與刑法第19條第3項原因自由行為無涉等情。尚無不合。

在此附上：
【臺灣高等法院臺南分院109年度上重訴字第537號刑事判決】否定本案屬於原因自由行為之說明

檢察官雖指稱被告案發前自行停止回診、服藥，此一故意不回診及服藥之「原因自由行為」，最終導致「急性」思覺失調症復發，因而造成其持刀刺死被害人之結果，被告就此故意行為造成之結果，應歸責被告，即依刑法第19條第3項規定之原因自由行為，被告應有完全責任能力等語（本院卷㈢第282頁）。但被告於本件事發前或當日如附表一所示之行程，其被害妄想、關係妄想及被跟蹤妄想之對象均非「警員」，而是搭乘火車後，經列車長傅至宏查票，及至被害人上車處理時，擴張妄想對象，妄想全車乘客、列車長及被害人均聯合對付他，並持刀刺殺被害人，已如前述，是被告持刀刺殺被害人係屬偶發事件，難認被告於停止回診及服藥時即預見其事後欲持刀殺害被害人，並自陷於思覺失調症急性發作狀態。

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【當日沖銷】
各位同學好，我是祁明。今天的星期五民商法教室(雖然已經星期日XD)，要來跟大家談談當日沖銷的議題，此部分實務上已有若干違約不交割的案例出現，值得同學留意。

所謂當日沖銷，係指投資人於同一營業日，委託買進與賣出同種類有價證券成交後，就同種類有價證券相同數量部分予以互抵，按買賣沖銷後差價辦理款項交割。舉例來說，小明於5/7日開盤後沒多久，以26元價格買進友達股票一張，並於同日收盤前以28元價格賣出友達股票一張。則小明於當日就現賺2000元(2元X1000股=2000元)，即便扣掉手續費之後還賺了1000多元。

目前，當沖交易有兩種方式，「融資融券當沖」及「現股當沖」，但現股當沖卻有可能造成違約不交割之問題。但究竟何謂融資券？何謂當沖交易？何謂違約不交割？就請同學自行參考網誌連結之內容：

https://reurl.cc/E2xroR

【考試必須會】
1、現行違約不交割之防護機制

事前：證券商KYC(認識你的客戶原則)
證券商應恪遵認識你的客戶原則(Know your customer rule)，了解客戶之狀況，提供適當之服務。證券商管理規則§35亦規定：證券商受託買賣有價證券，應依據前條之資料及往來狀況評估客戶投資能力；客戶之委託經評估其信用狀況如有逾越其投資能力，除提供適當之擔保者外，得拒絕受託買賣。
事後(民事)：交割結算基金之賠付機制。

2、「違約不交割」動用刑罰之評析？

有見解認為本款應予廢除，其理由在於，證交法§155Ⅰ①之文義上包含無主觀惡意之情形，有架空民事債務不履行規定，並有違背刑法謙抑性之虞。建議本款應刪除，於刪除前應採限縮解釋，限於惡意(即事前明知無法交割或具未必故意)違約不交割之情況方以刑罰相繩。

3、惡意違約之不法意圖？

立法理由：「本款之立意係為防範惡意投資人不履行交割義務，影響市場秩序，至於一般投資人若非屬惡意違約，其違約金額不致足以影響市場交易秩序，不會有本款構成要件該當，自不會受本法相關刑責之處罰。」故有實務見解認為，違約不交割罪，其立法意旨係為防範惡意投資人不履行交割義務，影響市場交易秩序，倘非屬惡意不履行交割義務，自不該當該款之罪。此見解值得贊同。

#星期五民商法教室45

林鈺雄：當獨裁即將到來 抵抗才是正義

林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是被偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，林鈺雄認為，這是使用刑法的人出了問題。
林鈺雄回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工......等案例，相關抗爭者不是受偵查中、就是遭起訴，甚至有檢察官聲請簡易判決處刑，這是「使用刑法的人出了問題。」

林鈺雄則回顧近年來數起社會運動，像是關廠工人臥軌案、彰化反台電高壓電施工、苑裡反風車、苗栗大埔反徵收等案例，相關抗爭者不是還受到偵查中、就是起訴，甚至有檢察官聲請簡易處刑，「這是使用刑法的人出了問題。」

林鈺雄分析法律面對公民不服從可能有的辯論，首先，阻卻違法事由很難被信服。林鈺雄說，法律中傳統的阻卻違法事由難以適用，例外情況多是以「入罪」為下場；而超法定阻卻違法事由之中，常要求必須獲得被害人之承諾，但在實務上相當困難，像是關廠工人臥軌，還需獲得「被耽誤時間乘客」的允許，林鈺雄認為不太可能。

也有人主張將「民主體制被破壞」視為超法定阻卻違法事由中的類似緊急避難，但現有緊急避難多保障個人名譽、並強調危難即將發生的「現在性」。但像是反國光石化、反美麗灣等預防未來、整體性的危難，就很難適用。林鈺雄認為，避難的危難情況認定，應該要以急迫性取代現在性，也要考量超越個人的整體法益。

至於刑法該如何評價公民不服從，林鈺雄認為，以刑法犯罪三步驟來看：第一，構成要件該當性是否具備，林鈺雄認為現在被提出的許多罪行，像是侮辱公署、妨害公務等，其實很難成立。再者，違法性應考量侵害法益極輕微、類似緊急避難的超法規阻卻違法事由。而在有責性部分，林鈺雄也認為可以過當行為受到緊急避難之保障。總而言之，林鈺雄認為公民不服從跟緊急避難有交集之處，因此未來若要審理相關案件，應該可從緊急避難的審查架構去思考。

http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/

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楊雲驊：檢察官是法律的守護者或政府統治權的機關？

「檢察官是法律的守護者？還是政府統治權的機關？」楊雲驊認為，行政與立法兩權已經失靈，如果司法權也失靈，三權分立就面臨全面潰敗。

楊雲驊以法院駁回北檢聲押魏揚的理由為例，指出聲押時間點差很多、證據也難以確認魏揚是323行政院事件的主導者，更直指「應屬檢察官臆測之詞」。

楊雲驊更批評法務部長羅瑩雪，先把相關構成要件（該當性、違法性、有責性）都透過發言定調，等同把檢查事務跟檢查行政攬於自己一個人身上。楊雲驊質疑，這樣的檢察機關到底是國家機關還是法律的守護者？

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