📚#元照新書賞閱📚民事訴訟法實例研習
【作　者】劉明生│政治大學法學院專任副教授

【本書簡介】
　　本書以民事訴訟法實例題之研習為主，共包含六十一則實例題之演練。其乃著重民事訴訟法上相關重要課題之實例研習，如處分權主義與訴訟標的理論、修正辯論主義與協同主義、民事訴訟第一審程序充實與集中原則、一貫性審查與重要性審查、第二審新攻擊與防禦方法提出之容許範圍、當事人能力、訴訟能力、訴訟代理、權利繼受、訴訟系爭物之繼受與既判力主觀範圍之擴張、訴訟繫屬登記與善意取得、重複起訴之禁止、客觀訴之合併、客觀訴之變更與追加、當事人變更與追加、連帶債務共同訴訟之型態、上訴與撤回上訴之效力其判決之效力、裁判分割共有物訴訟、準公同共有債權之共同訴訟型態、輔助參加、訴訟告知與法院依職權通知之效力、主參加訴訟、訴訟上自認、否認與擬制自認、舉證責任之分配、舉證責任轉換之舉證減輕與舉證責任未轉換舉證減輕、摸索證明禁止原則、個別證據程序、既判力、爭點效以及第三人撤銷訴訟。本書先闡述各實例之基本概念、重要實務及學說見解之爭議，其後進行案例之解說，並於適當處加上重要之圖表，以助益讀者將各案例與學說及實務見解相結合。

📖本書詳細介紹：http://www.angle.com.tw/Book.asp?BKID=14063

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📌民事法裁判精選／陳忠五教授 #月旦實務選評 第1卷第2期(2021/8)
　　
本期陳忠五教授精選19則最高法院裁判，其中6則裁判涉及的法律問題或見解，理論或實務上具有重要意義，值得注意。
　
✏摘要：
🟧董事違反公司法第209條第1項規定的競業禁止義務，致公司受有損害時，公司除依同條第5項規定，行使歸入權，將該董事的行為所得視為公司所得之外，是否另得基於其與董事間的委任契約關係，依民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，或依債務不履行責任一般規定（如民法第227條等），請求董事賠償其因此所受的損害？

🟧為直轄市所有，交由其所屬區公所管理、作為社區活動中心使用的建物，如係無權占用他人土地，土地所有人得否以該「區公所」為被告，依民法第767條第1項規定，請求該區公所拆除建物、返還土地，並依民法第179條規定，請求該區公所給付相當於使用土地租金之不當得利？對此，除須討論「直轄市區公所有無當事人能力」外，另亦涉及直轄市區公所管理市有建物的法律地位問題。針對以上議題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解一致，並明確闡述其理由，具有參考價值。

🟧房屋無任何正當權源座落在土地上，房屋所有人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，土地所有人得依民法第179條不當得利規定，請求房屋所有人返還相當於土地租金之利益，並無爭議。問題是，房屋所有人若再將房屋出租並交付於承租人占有使用，此時承租人占有使用房屋同時，是否亦占有使用房屋所座落的土地？土地所有人是否亦得主張，房屋承租人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，另依民法第179條不當得利規定，請求房屋承租人返還相當於土地租金之利益？此乃實務上常見的問題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解不同，值得注意。

🟧醫療法第63條第1項、醫師法第12條之1有關「告知後同意法則」之規範，其解釋適用問題，實務案例不斷增加。對此，本期所選判決中，最高法院以抽象法律見解，指出「告知後同意法則」之規範意旨，並為該告知說明義務定性，再闡述有關告知說明義務舉證責任分配的見解。針對最高法院上開見解，陳忠五老師亦於文中提出相關疑義，供讀者進一步思考。

🟧不當得利的類型，分為「給付不當得利」與「非給付不當得利」二種類型，再依各該不同類型，分別判斷不當得利是否成立，以及在何人與何人間成立不當得利，可謂是近年來學說與實務逐漸趨於穩定的見解。關於「給付不當得利」類型，其核心概念「給付關係」的認定，攸關不當得利當事人範圍的界定。此在多數人間基於相互牽連關係而發生財產上損益變動的情形，如何判斷何人與何人間成立不當得利，更形重要。本期所選判決，涉及「指示給付關係」中，被指示人依指示人的指示，匯款於領取人後，因補償關係不存在，究應向指示人或領取人請求返還不當得利的問題。最高法院於該號判決中，就給付目的、給付關係的概念，以及不當得利當事人的界定，有具體明確的闡述，值得參考。

🟧關於子女姓氏之變更，可分為「意定變更」與「裁判變更」二種事由。意定變更事由，依民法第1059條第4項規定，無論是父母書面約定變更或成年子女自行決定變更，各以「一次為限」；裁判變更事由，則有民法第1059條第5項所列各款情形之一，由法院依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。
本期所選裁定，即涉及父母再結婚後，聲請法院裁定再度變更子女姓氏的案例──父母於子女出生後，以書面約定子女從父姓，嗣後兩願離婚，父母以書面約定該子女變更為從母姓，其後父母再結婚，是否得再以書面約定該子女再次變更為從父姓？或在父母雙方合意的前提下，為該子女之最佳利益，聲請法院裁定變更該子女姓氏為從父姓？於此情形，違反民法第1059條第4項規定的「以一次為限」，且又未具備同條第5項所列各款情形之一，因而問題如何解決，顯得特別困難。最高法院於該號裁定中，突破現行規定限制，以類推適用方法，積極從事法律之續造，值得肯定。

　
🗒全文完整請參閱：民事法裁判精選／陳忠五教授（臺灣大學法律學院教授），《月旦實務選評》第1卷第2期。
　
📕本期內容：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3817
　
　
　
　
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【最高法院110年度台上字第4250號刑事判決】

刑法第342條第1項之背信罪以為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者為要件。受任人本應誠實信用處理事務，倘 #違背委任關係而未善盡照料本人財產之義務，或 #濫用受託事務之處分權限，#均係本條所定「#違背其任務」#之行為。

又本罪為結果犯，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既、未遂之標準。如本人之財產或其他利益客觀上尚未因受任人違背其任務之行為而致生損害，而僅生損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯。所謂「財產或其他利益之損害」範圍，包含本人現存財產之減少（即 #積極的損害），及新財產取得之妨害（即 #消極的損害）。本人是否受有損害，應從 #經濟上之觀點 就其財產狀況予以評價，積極損害固無庸論，惟消極損害，則係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，原本預期可以取得之利益而未取得之損害（民法第216條第2項參照）。#但僅有取得利益之希望或可能，而欠缺客觀之確定性者，#則無消極損害可言。所生損害固不以能明確計算或有確定之數額為必要，但 #仍須事實上確已生有損害。#公司之商業信譽、#經濟評等或營業信用等無形財產之損害，#縱未能證明其具體金額，#仍屬對於公司之損害；但是否確實對於理性投資者、消費者或往來客戶因而產生對公司不信任、負面之影響，造成未來業務量之減損，而有可預期利益之損害，仍應由檢察官負客觀舉證責任。

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【補充說明】

關於背信罪「背信行為」的本質，究竟是「違背忠實」還是「濫用權限」？學說認為，濫用權限是違背忠實的特殊型態，刑法第342條係規定「違背其任務」，解釋上均可包含此二者。

而背信罪財產損害之認定，學說認為，只要行為人違背任務後，導致本人的整體財產少於原先其擁有之整體財產，即屬之。不過，所謂的損害（損失），亦包含「倘若履行任務可能帶給本人財產利益」的部分，也就是「應增加而未增加」之財產利益，亦屬之。

最高法院105年度台上字第434號刑事判決曾指出：「背信罪所謂財產或其他利益之損害，需從整體財產法益觀察，一般係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益均包括在內。所謂其他利益，固亦指財產利益而言，但財產權益則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。」關於消極損害的認定，似乎僅空泛陳稱「期待利益」，但學說認為，應是極有可能發生或在法律上獲得一定擔保的預期利益才算。最高法院110年度台上字第4250號刑事判決則是直接援引民法第216條第2項所失利益的概念，作為消極損害範圍的限制，供同學參考。

最後，「商譽損害」能否作為背信罪保護的對象？惲純良老師曾為文詳細分析，可另參考惲純良，商譽損失作為背信罪之財產損害？，收錄於：經濟刑法問題學思筆記（一），2020年5月初版，頁395-418。

* 以上內容主要整理自：許澤天，刑法分則（上），2020年7月二版，頁203-204、216-217。