＃刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授 #月旦實務選評 1卷1期（2021.7）

最高法院2021年1月公布刑事裁判813則，本期由林鈺雄、王士帆兩位老師精選16則，其中包括刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定。以下摘錄部分裁判所涉及的重要爭點及法律問題：
　
📌檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，是否為第三審審判範圍？刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定，有無適用之餘地？針對此問題，大法庭109年度台上大字第3426號裁定統一該院法律見解，值得注意。
　
📌公民不服從是否可作為阻卻違法事由？法院是否得透過類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責？
　
📌販賣毒品賣出之著手時點應如何判定？交付所販毒品前之兜售或推銷行為是否即足當之？
　
📌行為人到正犯放火現場為談判助勢，雖未參與任何放火構成要件行為之分擔，但對於正犯故意放火當有認識，而仍在場全程陪同，其是否該當放火犯罪之幫助（精神幫助）犯？
　
📌銀行法第136條之1規定的受發還權人，是否等同於刑法第38條之1第5項「被害人」？其得主張優先受償之利得，除直接「產自犯罪」所獲得之利潤或利益外，是否及於「為了犯罪」所得之報酬？
　
📌假冒為外國政府或其公務員，是否成立刑法第339條之4第1項第1款所定冒用政府機關或公務員名義之詐欺罪？
　
📌櫃買中心的交易分析意見書，其中有關股票交易紀錄之記載，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，是否應認其具有證據能力？
　
📌刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定之撤銷緩起訴處分事由，為被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪而經檢察官提起公訴者。其所指「更犯之罪」，是否以經判處罪刑確定為要件？
　
📌通訊保障及監察法第15條第1項，定有通訊監察結束事後通知受監察人之程序。若國家機關違反此通知義務，該次實施通訊監察所取得之內容，其證據能力是否因而受影響？
　
　
完整內容：#月旦實務選評 1卷1期（2021.7），刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授
　
　
■本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2780

【濫訴人的監獄之旅】

在我們上則貼文分享了桃園地院「法院不是給你這樣玩的」裁罰濫訴人6萬元裁定（https://bit.ly/3eTkohf）後，
有讀者來訊希望我們再次分享這個「檢方起訴濫訴人誣告罪判刑一年」的舊新聞：http://bit.ly/33lhq01

這件案件經澎湖地院一審判決一年有期徒刑，高雄高分院二審維持，最高法院三審定讞。

不過我們必須強調：
1.誣告罪構成要件很嚴格，加上最高法院的限縮解釋，成罪困難，這也是實務上檢方起訴案例有限的原因。許多濫訴人也深諳此點，因此樂此不疲。
2.誣告罪判決有罪的案例，刑度判到1年的屈指可數，理論上，量刑的關鍵在於是否能夠舉證其對於司法的濫用惡劣程度、對於被濫告的人造成的損害程度，但此類案件不比殺人放火強制性交，因此量刑辯論在審判實務上，並沒有受到很大的重視。

更詳盡的故事與法律討論請見：
〈那些浪費司法資源的VIP（二）：「預知未來」的濫訴人〉：http://bit.ly/331uQwI

澎湖每天電子報：〈林大民警員誣告被判刑1年定讞 近將入監服刑〉：http://bit.ly/33lhq01　（圖片擷取來源）

爭點：實務對於特定犯罪著手之認定

▋販賣毒品之著手：最高法院109年度台上字第915號判決

毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指(1)、意圖營利而販入；(2)、意圖營利而販入並賣出；(3)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述(1)、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；(2)、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；(3)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。

▋放火罪之著手：最高法院81年度台上字第987號判決

刑法上之未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，觀之刑法第25條第1項自明，又預備犯則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言。上訴人手持汽油（以寶特瓶裝）二瓶，一瓶潑灑被害人石雄飛所營商店之地上，並取出打火機，即已達於著手於放火之行為，故原判決認上訴人成立刑法第173條第3項、第1項之放火未遂罪，即無不合 。

▋竊盜罪、加重竊盜罪之著手：最高法院94年度台上字第6989號判決

按預備行為與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。
如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。

▋以藥劑犯強制性交罪之著手：最高法院103年度台上字第19號判決

刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行。

▋虛偽遷徙戶籍投票罪之著手：最高法院101年度台上字第4041號判決

細繹本罪之客觀構成要件，計有三部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第一項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。