#裁判時報 第111期(2021,9)
　　
　　
📕本期內容
　　
【裁判時報】
🎯「法律明確性原則」作為審查基準
──由釋字第804號解釋回觀釋字第777號解釋／吳信華
　　
🎯民事訴訟與遺產稅協力義務的履行
──最高行政法院109年度判字第212號判決簡析／黃士洲
　　
🎯分包商與主承攬商之關係
──最高法院107年度台上字第1041號民事判決評析／黃立
　　
🎯保全原因之釋明
──評最高法院109年度台抗字第353號民事裁定／姜世明
　　
🎯決議、協議與契約之辨
──評析臺灣高等法院108年度重上更一字第4號民事判決／王文宇
　　
🎯傷害或妨害行動自由致死的論罪難題
──評最高法院 110年度台上字第151號刑事判決及歷審見解／許恒達
　　
【月旦時論】
🔸被告對第一審刑事判決提起一部上訴之實務研析
──兼及新修正刑事訴訟法第348條第2項與最高法院109年度台上大字第3426號刑事裁定之適用／楊智守
　　
【智匯觀點】
✒未受民法第340條抵銷限制之適格主動債權
──最高法院109年度台上字第1576號判決評釋／連哲輝
　　
【司律評台】
◾併執行徒刑之假釋與累犯構成要件
──兼評釋字第775號解釋／陳松檀
　　
◾美國聯邦最高法院審理
Google與Oracle間著作權訴訟的介紹與啟發／吳尚昆
　　
【實務法學】
📃縱約定不物調，就超過常態性波動範圍仍可適用情事變更
（106台上2032）／曾品傑
　　
【法苑、法觀】
◾小劉挨告記／施慶堂
　　

📕本期完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3830
　　

　　
　　

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#月旦法學雜誌第314期 📌勞務供給契約之類型與區分標準／張譯文(台灣大學法律學院助理教授)
　　
有別於一般契約法之領域，勞務給付契約法的領域之中，遍布諸多關於「勞動契約」的強行規定；在此範圍內，勞務契約（尤其勞動契約）的定性，不但重要而且必要。傳統文獻上累積許多「從屬性」之討論，殊值重視。張譯文老師著重探討勞務供給契約之契約性質，並藉以討論契約定性之法律基礎問題，綜合實務見解與學說看法提出自身法律意見，深入淺出，值得一讀。
　
✏關鍵詞：勞務契約、勞動契約、從屬性、契約定性、混合契約
　
✏摘要：
勞務供給契約之類型，涉及契約法上「定性」的基本問題。契約定性，其實即為「用法」的論理過程。就此而言，倘若契約就爭議事項已有約定，或系爭法律規定實與「契約種類」無涉者，其實毋庸過度執著於契約定性。有別於一般契約法之領域，勞務給付契約法的領域之中，遍布諸多關於「勞動契約」的強行規定；在此範圍內，勞務契約（尤其勞動契約）的定性，不但重要而且必要。傳統文獻上累積許多「從屬性」之討論，殊值重視。另一方面，本文指出：在不同的勞工保護制度之中，「勞動契約」是否僅有一種形象，誠值深思。重新建構目的取向化的「勞動契約」，或許是解決此一「古典問題」的契機。
　　
✏試讀
🟧勞務供給契約概觀
　
我國民法典上設有逾十種關於勞務給付的有名契約類型；加上勞動法學的興起，勞動基準法（下稱「勞基法」）也明文規範「勞動契約」此種契約類型（勞基法第2條第6款）。上開契約規範的高度細緻化，阡陌縱橫，錯綜複雜，為契約定性提升不少難度。然而，就算暫且不論經理人、居間等「次要的」契約類型，而僅聚焦於僱傭、承攬、委任、勞動等四種「主要的」契約型態，問題依舊棘手。除此之外，不同於其他契約法領域，勞務契約兼含「僱傭契約」、「勞動契約」等契約類型，涉及勞工政策，設有諸多強行規定以及半強行規定。因此，在具體個案之中，（半）強行規定是否有適用餘地，往往取決於系爭契約是否具備勞動契約之性質。契約如何定性，攸關當事人間的權利義務關係甚鉅，成為諸多案件中的爭點所在。處理勞務契約的定性問題，首應留意各種有名勞務契約，在法律規範上究何所指，俾確認「法規範構成要件的連結對象」。
　
🟧契約定性與法律適用
　
觀察我國契約爭議案件的審判實務，往往存在一種「起手式」：受訴法院先是確認系爭契約之性質，繼而適用有名契約之法律規範。例如最高法院107年度台上字第1621號民事判決即謂：「按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。」換言之，確定系爭契約的法律上性質，係為檢視其是否符合「法規範構成要件之連結對象」，進而適用有名契約的相關法規範。簡言之，「定性」的主要目的，即是「用法」。
　
🗒全文請見：勞務供給契約之類型與區分標準／張譯文，月旦法學雜誌第314期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777
　
　
　
　
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#民事法裁判精選／陳忠五教授 月旦法學雜誌314期（2021.7）
　
本期陳忠五教授精選4則民事大法庭裁定、20則最高法院裁判進行簡析，其中，大法庭裁定及4則最高法院裁判具有學理或實務上之重要性，茲摘錄主要爭點如下：
　
🔸【大法庭裁定】
　
📌108年度台上大字第2470號裁定
依耕地三七五減租條例第26條第1項規定，出租人及承租人因耕地租佃發生爭議，於調解、調處不成移送法院審理時，免收裁判費用；問題在於，所謂「因耕地租佃發生爭議」，其範圍應如何認定？攸關移送後審理法院是否應徵收裁判費用。
本號裁定的主要議題即：當事人間之耕地租約，嗣後因承租人有同條例規定之「租約無效」情事或「租約終止」情事，出租人乃主張耕地租佃關係已不存在，請求承租人除去耕地上的地上物並騰空返還耕地，其因此所生的爭議，是否屬「因耕地租佃發生爭議」，而有免收裁判費用規定的適用？最高法院民事大法庭對此問題統一該院法律見解，值得注意。
　
📌108年度台聲大字第1525號裁定
關於第三審律師酬金性質，及撤回告訴、上訴或告時訴訟費用之負擔，民事訴訟法第466條之3第1項、第83條、第90條分別定有明文。
若於上訴人提起第三審上訴後、撤回上訴前，被上訴人已委任律師為其訴訟代理人並代為提出答辯狀，爾後上訴人撤回第三審上訴，被上訴人雖未依民事訴訟法相關規定，於訴訟終結後20日之不變期間內聲請法院為訴訟費用之裁判，惟其嗣後是否仍得聲請最高法院核定其於第三審委任律師為訴訟代理人之酬金？
針對此項問題，大法庭做出本號裁定，惟同時亦有5位法官提出不同意見書，1位法官提出協同意見書，可見問題之爭議性，值得重視。
　
📌109年度台上大字第495號裁定
2019年5月22日修正公布前政府採購法第59條原規定：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。（第1項）廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。（第2項）違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。（第3項）……」
若機關以廠商違反上開條文第2項規定為由，依同條第3項自契約價款中扣除廠商所支付之不當利益者，是否應以「採購契約之價款高於市價」（即廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格）為要件？
　
📌109年度台抗大字第94號裁定
執行債權人依強制執行法第39條第1項規定，於分配期日1日前，具狀聲明異議，表明分配表上某債權不存在，應予剔除，惟於分配期日，無人到場，執行法院未更正分配表，亦未將執行債權人之聲明異議狀通知債務人及其他債權人，於此情形，聲明異議之執行債權人是否仍應依同法第41條第1項及第3項規定，自分配期日起10日內，向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明，否則，視為撤回其異議之聲明？
　
🔸【最高法院裁判】
　
📌意思表示之「瑕疵」，無論其法律效果為「無效」或「得撤銷」，均以意思表示「成立」為前提。本期所選最高法院裁判中，有3則係對意思表示之成立及其效果的判斷闡釋法律見解，值得注意。
　
1.簽訂房地買賣契約時，倘當事人之一方並無發生買賣契約法律效果之內部主觀意思，能否僅因其有「表示意思」及「表示行為」，即認其就系爭契約要素（標的物及價金）已為意思表示，兩造就「買賣系爭房地」之表示內容一致，系爭契約因而成立生效？「效果意思」是否為意思表示成立上不可欠缺的主觀要件？
　
2. A廠商標得B機關招標的工程採購契約後，於簽署B機關製作的契約書時，擅自抽換契約書附件中的標單，B機關當時不察，仍於契約書上用印蓋章。事後發生履約糾紛，在B機關依法撤銷其錯誤之意思表示前，雙方是否受該契約標單內容之拘束？
　
3.甲所創作的美術作品，遭A公司置放於該公司網站上銷售，甲乃以其不法侵害其著作財產權為由，起訴請求A公司及其負責人乙連帶負損害賠償責任。惟A公司及乙抗辯：甲曾簽署著作財產權轉讓及授權代理銷售同意書與A公司，並未不法侵害甲的著作財產權；甲則稱，簽署系爭同意書當時，誤認所簽署者係A公司舉辦某藝術活動的電子書授權事宜，而非系爭著作財產權轉讓同意書，於此情形，簽訂同意書之兩造意思表示是否合致？同意書所示之內容是否成立？
　
📌民法第191條關於工作物所有人責任之規定，其解釋適用，是否以工作物在其所有人「占有、管領或控制中」肇致他人損害為必要？工作物所有人如基於承攬關係，將工作物交付於承攬人直接占有、管領或控制期間，而因該承攬人的行為，與工作物共同肇致他人損害時，是否仍應負賠償責任？
　　
　
上開問題，理論與實務上均具有意義，本期所選裁判對此有詳盡闡述，值得參考。
　
　
　
完整內容：#月旦法學雜誌 314期（2021.7），民事裁判精選／陳忠五教授
　
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777