📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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【和泰定保送延保欺騙消費者，違法收走契約！】

🔥照著官方資訊，卻莫名喪失保固！
近來有民眾向嘉瑜反應，表示：買TOYOTA RAV4休旅車過了半年，里程僅三千多公里，即接到和泰來電通知回廠進行定期保養，並可參加優惠活動延保一年。車主依據TOYOTA服務手冊中所載之延保優惠活動說明條項下：「超過6個月未回廠者，將不適用本延長保證專案，『保證權益將維持為4年或120,000公里』。」，並依上開「字面意義」理解，不欲於半年回廠定保，只喪失優惠延保資格，但仍應享有「4年或120,000公里」之基本保固。

然以上主張，竟遭和泰告知：如果沒有每半年(無論里程)回廠自費更換機油，就會喪失所有基本保固，消費者無法接受上述說法，並認為簡直是以基本保固來威脅車主回廠自費定期保養並藉此圖利！

嘉瑜透過google、FB、ptt、mobile01論壇等處查找資料，發現許多車主都有類似經歷，但綜觀和泰的主張依據，邏輯上卻根本站不住腳！。

🔥服務手冊內容自相矛盾！
按和泰主張，其取消保固的論據在於：服務手冊中所載之「保證外事項」第10：「未於每半年或一萬公里回TOYOTA服務廠保養同時確認里程，『致』無法確定其行駛里程者」，而服務手冊屬於購車契約的一部分，故其主張並無不法等語。

但經嘉瑜觀察「同屬契約內容」之準時定保送延保條項，卻又載明「超過6個月未回廠者，『保證權益維持為4年或120,000公里』」，則上開兩條自相矛盾之條款究應如何解釋？難道都是和泰說得算？不僅如此，嘉瑜再調出2016年版服務手冊仔細對照，發現當初所謂「保證外事項」的寫法如下：「變更里程表之行駛里程數，『致』無法確定其行駛里程。」

大家發現問題了嗎？原先所定之「任意變更里程表」被魔改成了「未於每半年回廠」，導致後段「『致』無法確定其行駛里程」的文義變得十分詭異，且若未於每半年回廠，但「未致」無法確定行駛里程」，又該如何解釋呢？

經嘉瑜詢問消保處上開條款矛盾之處，消保處亦表示「容有疑義」，再依據消費者保護法第11條：定型化契約條款如有疑義時，「應為有利於消費者之解釋」，綜合上述，以上條款解釋當然不可能任憑和泰說了算！

🔥半年未自費更換機油，是否真影響保固？
按服務手冊最後一頁所載之保養內容：「請依照『使用手冊』資料中記載的機油、胎壓、胎紋、冷卻水、清 潔液、雨刷膠條等保養內容，勤加檢查，以防止因故障引發的事故與問題。」經嘉瑜仔細閱讀車主使用手冊中定期保養定義，其中分為「一般使用」及「嚴苛條件使用」，如為「一般使用」之情形僅需於「每一萬公里或一年內」更換機油即可，只有在「嚴苛條件使用」下始需每半年進行更換。

又何謂「嚴苛條件使用」？使用手冊說明如下：1.沒有鋪柏油的道路行駛。2.重負載車輛，使用於露營。3短途行駛且氣溫低於0度。4.長時間怠速或長距離低速行車（例如警車、計程車或挨家挨戶的送貨車）。試問台灣有多少車主平時開車會符合上開嚴苛條件使用的情形呢？

🔥廣告刻意誤導消費者，恐違反公平交易法！
和泰在明知上述服務手冊條款自相矛盾的情形下，卻又在「工單」、「貼紙」及「定期保養寄送信函」等文件上，不斷以廣告宣傳其定保送延保優惠方案，且方案內容亦均標明：「超過6個月未回廠者，『保證權益維持為4年或120,000公里』」。

依據公平交易法第21條：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」則上述和泰不斷宣傳定保送延保優惠方案的同時，卻又在購車後半年未回廠自費定保之情形，取消車主理應享有的「4年或120,000公里」保固，嘉瑜認為顯有違反上開公平交易法之疑慮。

🔥無故收回契約是否作賊心虛？
民眾於購車時，業務員曾說為配合公司既定流程，契約書應交由和泰回收，並以「沒有要賣車的話就要回收」等推託之詞，使消費者同意由和泰回收契約書，然根據經濟部依循消保法第17條授權訂定之「汽車買賣定型化契約不得記載事項」第10條規定：車商本不得回收汽車買賣契約書。

上開收走契約書行為亦於民眾向消保官陳情時，遭消保官當場指證為違法行為，而和泰寧可違法也要收走契約書的動機為何？嘉瑜不禁質疑是否是作賊心虛？

🔥車商不斷推卸責任，消保處、經濟部如何保護消費者？
近年來從福斯DSG變速箱、福特PS變速箱、馬自達CX5引擎漏水……到去年10月嘉瑜一直持續關注至今的TOYOTA RAV4漏水案，車輛製造重大瑕疵案件不斷，在這樣接連出包的情形下，車商竟還妄想推卸自身應負之保固責任，消費者卻常常無可奈何。

嘉瑜在此呼籲消保處、經濟部針對定型化契約條款有顯然違法之情事者，應加強監管，不要再讓眾多車主求助無門。而在保固之外對於車主權益的保障，也期待經濟部能徹底放棄袒護車商的緩衝期，早日使檸檬車條款正式上路！

https://disp.cc/m/163-d8Au

聲明
很長及沈重的一些話、若你覺得和你觀點不符不用反擊、就退讚離開就好！
我快8萬的粉絲就算只變４萬我還是只想做自己堅持的事～
因為我就是要為了那４萬的粉絲讓他們覺得支持我是值得的及安心的！
我沒針對任何人,所說的話是反擊針對我的人, 很多同業都互相幫忙可以合作力量大,就很多以小人之心度君子之腹
抓不到賣假貨 就當客人買商品惡意破壞 要不然就上網惡意毁謗

小Z美國代購代標 一直以來都是在美國合法在經營, 在美國的法律很嚴格,我們不敢因為賺點代購費而犯法
可能在代購中算是屬一屬二合法經營者，我們都有合法在繳稅
若有任何對我們不實言論一律委任律師提告

如果你需要台灣的發票，請就在台灣購買就好！ 這些一天到晚要自己消費者權益的人，就在台灣買有保固的專櫃貨，或找台灣當地的代購!
不要永遠都只想到自己的權益又想要便宜又不讓人賺錢！知道一個公司有多少成本在嗎？
而且代購和買家今天是互利，你今天因為折扣好請代購幫你買商品, 你是該品牌的消費者，而不是代購，我們今天賺的就是服務費，有些人好像去hermes買東西一樣的挑踢，但品牌的品質就是如此，坦白說美國的商品真的不比日本精緻！outlet也不代表是瑕疵品，但完美的定義每個人不同，今天很多人願意只花3分之一錢買到一點點不完美的商品但可以很安心也懂那價位的商品有這樣的品質己經很好了，也很多願意花大錢買完美高等級的商品，但如果你不想要有任何風險真的專櫃自己挑選最安全，很多品牌都為outlet 特別製造一條線，很多都類似商品～但品質和專櫃款還是有點差別！
但其實專櫃的東西也很多很難完美～　#重點就是別把平價品牌當做高價品牌來檢視

今天這發文者讓我感受不到她只是單純的消費者,
你今天想問,我們整個粉專社團說的很明白了, 回覆她留言的很多也說過,但她就硬要說我們不合法！我也回應了我們立場, 若你沒再堅持回應、我今天就算了～又拿不同事情來說, 那又何必去問, 還有今天你把我們名字放上網、我們就一定會追究

我們幫馬來西亞 中國 澳門 都代購過，就只有台灣的客人會要求我們開發票
粉專 社團 都說明的很清楚了！ 因為我們人在美國並在美國設立公司 , 每年合法在納稅，可以給的是美國公司invoice, 商品也是美國直送給你們
請不要把我們和台灣的同業相提並論，什麼叫進項減項我們還真的不太懂
直到問過才知道都是很多人在避稅用的！(別怪我說這些,要怪就怪文中的那個國立臺中科技大學)
並問過有關這些同業逃漏稅, 買發票的事~

你們今天沒繳美國的稅, 又想逃台灣的稅, 可以先想想自己有沒有立場, 今天生意要長久就是你們要照規定做
今天我從未去干擾你們做生意, 也從不去做任何小人會做的事,攻擊同業 , 但真的也被攻擊累了
你們今天會偷雞摸狗，不代表人人都會
這場疫情己經讓世界生病、合的來就合合不來就散～ 沒必要互相攻擊！合作才力量最大
或許在某些我們不太懂的法律我們也有可能觸碰到，但在我們懂的範圍內要跟著法律走就要跟
這幾年來，我永遠覺得只做自己覺得對的事，給我的客人最好的服務, 讓他們買的安心, 我說過人不犯我我不犯人
今天如果再有同業來惡性競爭, 我也會全力反擊~

今天你們做的事先自己站好立場從自己做生意以來有沒有都合法！不是今天被抓了才去說別人或要抓別人下水

今天我的個性,不關我的事我只會裝不懂也會幫助人，但如果你們今天還要更近一步,我願意提供所有我知道的給相關單位!

我們今天都是照著規定一步步的努力在走，不是一個不相干的人在鍵盤後想說什麼就說什麼
知道我要走法律途徑就刪文！很多人都覺得大事化小，小事化無，說他們都刪文了，就算了～
但我不認為，說了一堆己傷害到我的話，我也很客氣的回覆, 然後又火上加油亂說, 刪了就當沒事～
我會找回所有損失包含精神傷害！有的律師或許覺得這只是小case ,但很多律師也是覺得律師費不是重點, 要的只是理

曾經有某代購因為自己的無知，在社團說我們貨運用的麻布袋是淘寶才有的、經過客人來問我（嚴重懷疑是一起的）這位代購在我的朋友沒和我說之前我還真不知淘寶用什麼麻布袋、 問了貨運才知道那全世界各地方貨運都有在用的, 我更想知道為什麼這位代購知道這些麻布袋的事只有淘寶有
世界很大~ 請先增加自己多點知識再去評論~

關於說我們商品是假的，台灣很多不懂裝懂的人, 今天你一句肯定的說! 我們商品是假的, 我們就有權利向你提告！ ( 所有和我們代購的人, 有人這樣對你說, 記得要錄影存下記錄)
到過美國都知道所有價錢一折扣下去, 會低到比路邊貨還便宜
對於假貨這點我們更有立場去反駁, 今天在地的美國代購, 大多都自己去買貨訂貨寄貨, 被質疑假貨
其實只有傻眼．．．更有一些自己為很懂的二手商，很肯定的說 #這一定是假的，請這些不懂裝懂的人, 注意自己言行,你沒有證據的這樣說, 都會吃官司的!
覺得便宜就是假貨的人, 寧願花更多錢去買有可能假的人, 這些人真的需要自己來美國逛逛了，你去店裡逛，他們就連同一款，　每批都會有不同，如ＭＫ的logo都會不同
我們這些道地的美國代購就是因為都是自己親手和品牌訂貨買貨, 完全不會去質疑,也很難研究出真假
你們如果不是自己去買貨, 真的不好意思，我們商品一個一個都自己把關購買貨及出貨，人在美國，公司也在美國，也不經什麼買手，自己就是最大批發商了！
現在真假很難區分, 最好的方法就是自己購買, 及找信任的代購
我要對我們的粉絲大聲說, 只要你身邊有朋友說你請我問代購的東西是假貨, 請他們再說一次及錄下存證！都可以提告
那些不懂裝懂的人, 完全沒去確認就亂說的人,都該付責任

對！之前，很多代購找美國當地的人幫忙買，出了很多真假滲賣的問題，但我們就是我們自己處理，根本不需要擔心！所以我們還是只專門在做美國商品

還有一些同業拿我們照片放上自己浮水印, 被小Z朋友說, 還可以理直氣壯的說自己是去偷別人的圖...這樣的人本身就有很大問題了

更有同業一天到晚找人打聽我們的事，打我們的價錢！學我們的文章,這些其實我們都覺得開心, 必竟我們成功了, 才會有人想學~ 但真心覺得你們要做自己才是長久~

真心想請問這些人，難道你們就不能好好做好自己的事
每個代購都是利潤微薄, 今天大家價錢不同，只要認為自己覺得合理的價格上，必竟每個人成本不同, 花的時間也不同! 和每個人的生活需求不同
支持你喜歡的代購, 要請人代購就別質疑～不然你痛苦別人也痛苦
我們今天以我們覺得最合理的利潤在幫大家代購，也不用去看你價錢多少去比
客人自己有自己習慣的代購
也有很多同業是小Ｚ崇拜的,在發生事情總會想來幫忙, 其實從這些同業的文中都知道他們的個性,
做人做事就是做好自己的事不去傷人, 今天你去傷人最後受傷一定會是自己
做自己

這人己刪文, 我只把一些重點上傳、也不想牽連不相干的, 要告知所有人, 今天你們沒有證據就勿下定論,只希望那個原PO 和那臺科大不是朋友！

我真的很忙, 忙到連呼吸時間都沒有, 還有我只想把心思放在我的家人和工作上, 你們這些陌生人真的是浪費我的時間, 我也會委任律師處理所有對我有傷害的, 因為保護大家對我的信任的粉絲, 我己經其實解決過很多案子，
不想上傳是以為就那些無謂的人，　但發現很閒的人真的很多!
所有提告不管解果如何, 都有法律追溯期, 我也不在乎會贏會輸, 就是要一個理