<主給付義務、從給付義務與附隨義務：深入說明>

各位好，我是賴川。今天談給付義務群，這是六年來我不斷被問的問題，一次梳理完畢，我知道各位多少都看過相關討論，但還是建議大家對照手邊教科書重新一起來閱讀，尤其是標星號的爭點說明部分：

壹、主給付義務

主給付義務是指債之關係上自始確定、必備、並用以決定債之關係類型的基本義務。在契約關係上，主給付義務係民法第153條第2項的契約「必要之點」。例如：在買賣契約中，出賣人交付並移轉所有權，以及買受人給付價金之義務。

貳、從給付義務

從給付義務是指輔助主給付義務，以確保債權人之「履行利益」獲得最大實現或滿足之義務，惟從給付義務並非用以決定債之關係之類型。

從給付義務發生有三種原因，即法定、約定或基於誠信原則補充契約解釋而來。第一，基於法定者，如委任之第540條報告義務，以及第541條計算義務；第二，基於約定者，如醫院僱用醫師時，通常約定醫師不得利用夜間兼職看診，以確保醫師於日間之看診品質；第三，基於誠信原則而生者，如名種犬買賣契約，當事人縱未於契約內約定，但依誠信原則出賣人亦負有交付血統證明書之義務。

參、附隨義務

一、附隨義務之定義

◆◆◆爭點：附隨義務之定義為何？

（一）實務與傳統學說

我國實務及傳統學說認為，附隨義務，應包含「輔助功能」與「保護功能」二種不同型態，而非僅有為保護相對人之固有利益而已。首先，所謂的輔助功能之附隨義務，是指該附隨義務是為輔助主給付義務，而使債權人之「履行利益」可以獲得最大實現或滿足，至於保護功能之附隨義務，則是指保護相對人之固有利益不受侵害之義務。

由此可知，實務及傳統學說所定義之附隨義務，概念上更為擴張，不僅有保護相對人固有利益不受侵害，亦有輔助履行利益實現或滿足之功能。

但是，在此定義下，所謂的輔助功能之附隨義務，與從給付義務之內容幾乎無法區別。因此，實務與王澤鑑教授進一步指出，應以「得否獨立以訴請求」作為區分「從給付義務」與「輔助功能之附隨義務」的標準，得獨立以給付之訴訴請履行者，為從給付義務；反之，不得獨立以給付之訴訴請履行者，則為輔助功能之附隨義務。

（二）晚近學說

陳自強教授認為，附隨義務，又稱保護義務，是指債之關係於發展過程中，為保護相對人人身或財產之「固有利益」而生之義務，其與主給付義務及從給付義務是為確保「履行利益」之滿足或實現不同。

陳自強教授表示，實務與傳統學說之區分方法，似有疑問。理由在於，某一義務是否得獨立以訴訟訴請對方履行，不應繫於法學理論之操弄，反之，應認為只要某一義務在訴訟上能具體化而達可強制履行程度，且權利人有提起訴訟以請求履行義務之正當利益存在時，則應無不許其以訴訟強制義務人履行義務之理存在。此外，從給付義務與輔助功能之附隨義務，既然如此相似而難以區分，則實際上應也無區別之必要，故輔助功能之附隨義務，應直接歸類到從給付義務之概念中，至於附隨義務，則是專指保護相對人人身或財產之固有利益之義務。

二、附隨義務之重要爭議

附隨義務在實務上有三個爭議問題：（1） 權利人得否獨立以訴訟請求義務人履行附隨義務；（2） 義務人不履行附隨義務時，權利人得否主張同時履行之抗辯；（3）義務人不履行附隨義務時，權利人得否主張解除契約。

（一）附隨義務得否獨立以訴訟請求履行

◆◆◆爭點：權利人得否在義務人不履行附隨義務時，即於法院獨立提起訴訟而請求義務人履行附隨義務？

首先，傳統見解認為，附隨義務，並不適於強制執行，故無從事前以訴請求相對人履行其附隨義務，而僅能於債務人不履行附隨義務後，依不完全給付之規定請求損害賠償而已。

然而，晚近學者認為，權利人仍得事前獨立以訴訟請求義務人履行附隨義務。舉例而言，陳自強教授表示，如義務已具體化達可事前強制履行之程度，且請求人有請求之正當利益存在時，則法律上並無禁止請求人事前獨立以訴請求義務人履行附隨義務之道理存在。此外，楊芳賢教授亦指出，在損害賠償發生前，若於個別情形下，保護之義務（附隨義務）已具體明確化，則仍應允許請求人得事前訴請相對人遵守或履行該附隨義務。例如：民法第483條之1規定，僱用人有為受僱人身體健康法益而為必要預防措施之義務，此為僱傭契約下法定而生保護義務（附隨義務），受僱人對僱用人之此等義務自得事前訴請履行，而非僅得在發生損害後請求賠償。

筆者認為，如法律規定只有在損害事後實際發生時，才允許權利人得向義務人請求違反附隨義務之賠償，而不允許其得事前以訴請求履行，不符合公平與效率。

理由在於，不論是事前之履行請求權或事後之損害賠償請求權，對於請求人均非常重要，甚至從法律經濟學角度，一般而言，事前之履行請求權更是貫徹權利保護的關鍵，因為如僅賦予權利人事後之損害賠償請求權，等於是允許義務人得透過賠償損害（而非自願交易）為手段，即得強取法律上應歸屬於權利人之權利，不符合效率之考量。因此，只要該義務具體明確而達得事前執行之程度時，即允許請求人得獨立以訴訟請求對方履行，較為可採。

（二）附隨義務與同時履行抗辯

◆◆◆爭點：義務人不履行附隨義務時，權利人得否主張同時履行抗辯權，而拒絕自己之給付？

附隨義務之履行有無同時履行抗辯之適用，通說與實務認為，應以附隨義務之履行，是否為為達成契約目的所有必要，加以判斷，僅有在附隨義務之履行為達成契約目的所必要時，權利人始能在他方不履行附隨義務時，主張同時履行抗辯權。

因此，如我們將附隨義務之概念定義成包含「輔助功能」與「保護功能」二者時，因為輔助功能之附隨義務是否履行，將與債權人之履行利益是否獲得最大實現或滿足有關，而如果該輔助功能之附隨義務，同時又被認為是達成當事人間之契約目的所必要者，此時一方不履行附隨義務，他方即得主張同時履行抗辯權，而拒絕為對待給付。

然而，如我們將附隨義務概念限縮在「保護功能」之範圍內，則該附隨義務（保護義務）僅是為保護相對人固有的人身或財產上完整性利益（固有利益），而與契約圓滿履行後債權人所能獲得之利益（履行利益）無關，因此該保護義務是否履行，應與達成契約目的所必要無關，故在一方違反保護義務時，他方原則上不得主張同時履行抗辯權而拒絕為對待給付。

不過，徐婉寧教授指出，在一方違反保護義務時，他方原則上不得主張同時履行抗辯權而拒絕為對待給付，但僱用人對受僱人依民法第483條之1規定所負之保護義務，如該保護義務之內容得以具體特定且未侵害僱用人之裁量權，或當事人就此有特別合意時，受僱人應亦得「類推適用」第264條第1項同時履行抗辯之規定，而拒絕為勞務之對待給付。

此外，林誠二教授亦表示，保護義務雖非受僱人服勞務之對待給付義務，而僅為僱用人之附隨義務，然為保護受僱人之安全，應認為兩者間有實質上的牽連性，使受僱人得「類推適用」同時履行抗辯權的規定，於僱用人違反保護義務時，得拒絕服勞務。

（三）附隨義務與解除契約

◆◆◆爭點：義務人不履行附隨義務時，權利人得否主張契約解除權？

早期最高法院認為，債務人違反附隨義務時，債權人不得據以解除契約，而僅得請求損害賠償。然而，學說指出，此項見解，對債權人保護不周，且德國民法第323條第1項規定，並不區分債務人所違反之義務究竟是給付義務或附隨義務，債權人均能取得解除契約之權利。因此，近年實務見解已有所變更，認為附隨義務如是為達成一定給付目的而擔保效果完全實現所為者，倘債務人不為履行，足以影響契約目的之達成，債權人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約。由此可知，現行通說與實務均已認為，如附隨義務之履行為達成契約目的所必要時，一方違反附隨義務，他方仍取得解除契約之權利。

此應注意的是，所謂的附隨義務之履行為達成契約目的所必要，與前述相同，仍然同樣只有在採取將附隨義務概念放寬包含輔助功能，而使附隨義務亦同時涉及債權人之履行利益保護時，始有可能發生。至於如將附隨義務之概念限縮於保護功能，則附隨義務僅與當事人固有利益有關而不涉及履行利益，自無發生違反附隨義務使契約目的無法達成之可能。

#星期五民商法教室21

108年高普考考前最後一則分享判決~

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上562判決（刑法）
「一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有『利得沒收封鎖』效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生『利得沒收封鎖』效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生『利得沒收封鎖』效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。」

這則判決提出刑法第38條之1第5項有所謂的「利得沒收封鎖效果」，只要共同被告之一人已實際對被害人為犯罪利得之全數歸還，縱令其餘共同被告仍存有犯罪利得，法院亦不得進行犯罪利得沒收，此乃利得沒收封鎖效果，剩餘的法律關係僅於民事法上進行共同被告間之內部清償。

二、108台上650判決（刑事訴訟法）
「被告為聾或啞或語言不通者，得用通譯，刑事訴訟法第99條前段定有明文。所謂語言不通者得用通譯，就外國人而言，係為避免其涉訟成為被告，因未諳審判國當地之語言，所造成之語言隔閡，而剝奪其基於國民待遇原則所取得憲法上訴訟權之保障，故賦予詢（訊）問被告之司法人員，得視被告之國籍、教育程度、慣用語言或文字、在審判國居留時間、所處環境等一切客觀條件，確認被告對審判國所使用語言之瞭解程度後，裁量決定是否為其選任通譯。而通譯係譯述言詞文字互通雙方意思之人，其功用係傳譯兩方語言或文字使彼此通曉，則所選任之通譯，當無須以被告國籍所使用之母語或文字為限，應認僅須以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務，此不僅可免於我國司法機關陷入難尋被告母語文通譯之困境，亦與我國憲法保障其訴訟權之意旨無違。」

此則判決可考性較低，有關刑事訴訟法第99條通譯選任之程序，是否須以被告國籍所使用之母語或文字為限，採否定說，認為僅需以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務。

三、108台上672判決（刑法）
「（一）違法性認識（即學說所稱之不法意識）固不要求行為人確切認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。然於犯罪競合時，不法意識即具可分性，對於不同構成要件存在的個別不法內涵均需具備，始得非難各該部分罪責。（二）法令頒布，國民有知法且負諮詢義務，是否可避免，行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。而違反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，雖非無法避免，惟毒品危害防制條例第2條第3項所規定『前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。』係以法律授權由行政機關以行政規章或命令，變更可罰性範圍，固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告，究非如法律具備須經立法院通過，總統公布，而除有規定施行日期者外，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力（參照中央法規標準法第4、12、13條）等程序，而得由媒體宣導，使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。」

這則判決有兩個值得注意的地方，首先是有關於行政命令的變動是否為法律變更，此則判決維持一貫見解認為僅屬事實變更，故無刑法第2條從舊從輕原則的適用。
再者，討論刑法第16條不法意識的運用，認為填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。

四、108台上821判決（刑法）
「刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。」

這則判決一樣是討論沒收的問題，見解與第一則判決無異。

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上1000判決（刑事訴訟法）
「刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵查犯罪必要時，得封鎖犯罪現場，本有即時『勘察、採證』之權，其執行『勘察、採證』，無須獲得同意。與『搜索、扣押』之權，必須符合法律要件，原則上以獲得法官同意取得搜索票，才得據以執行，固有所不同。惟其有侵害個人隱私權及財產權等情，則無不同，是勘察人員所得扣押為另案證據者，參照刑事訴訟法第152條規定『另案扣押』採『一目瞭然』法則之意旨，即執法人員在合法執行本案『勘察、採證』時，若在目視範圍以內，發現存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押之；反之，則應依法定程序向法官聲請令狀始得為之。又所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。」

此則判決肯認刑事訴訟法第230條及第231條所為司法警察「勘查」現場時，若發現另案應扣押之物，亦得依刑事訴訟法第152條進行另案扣押。

二、108台非65判決（刑法）
（一）刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。
（二）本件被告未經許可自97年間某日起受「OOO」男子之委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件（下稱改造手槍、子彈及零件），其未經許可因寄藏而持有之行為，為行為之繼續，而其自97年間某日一經寄藏而持有該改造手槍、子彈及零件，犯罪即已成立，該犯罪行為之完（終）結雖繼續至104年2月7日警方查獲被告寄藏持有上開改造手槍、子彈及零件時為止。惟被告最初即自97年間某日開始寄藏持有改造手槍、子彈及零件之行為，既在前揭另案3罪所處有期徒刑接續執行完畢（即93年2月1日）後5年以內再犯，縱其寄藏而持有上開改造手槍、子彈及零件行為終結時間係在前揭另案3罪所處有期徒刑執行完畢5年以後，依前開說明，被告之犯罪行為仍該當刑法累犯規定之要件。

此則判決在討論刑法第47條累犯的定義，由於累犯需於前案徒刑執行完畢後5年內再故意犯有期徒刑以上罪，而所謂期間內再犯，若以繼續犯為例，則僅需「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在該期間內即可，不須三者皆在該期間內為限。（另外就是如果考題考出累犯，別忘記提及司法院釋字第775號解釋哦!）

<司律考前複習02：承攬不完全給付損害賠償>

各位好，我是賴川。今天要來談民法第495條第1項關於「承攬不完全給付之損害賠償」的規定，此規定在國家考試上具有極為重要的地位。事實上，最高法院單單針對此規定，即已作成96年第8次與106年第5次等二則民庭決議。

首先，96年第8次民庭決議所處理的問題是，民法第495條第1項之損害賠償範圍為何？本條項之損害賠償範圍，是否包含固有利益之損害，抑或僅限於履行利益之損害而已；至於106年第5次民庭決議則是在處理，定作人欲依民法第495條第1項規定請求損害賠償時，是否必須先催告承攬人修補瑕疵，而於承攬人不修補瑕疵後，定作人使能請求損害賠償？

我認為，這兩則決議在這兩三年內一定會在國家考試上出現，所以請各位務必熟悉。另外，我也針對最新的最高法院106年第5次民庭決議，簡單說明個人的不同想法與論述，以供各位在司律考試上作為個人見解回答的依據。

（詳細說明請參見網站內文）