為什麼這篇重傷未遂傷害既遂鄉民發文收入到精華區：因為在重傷未遂傷害既遂這個討論話題中，有許多相關的文章在討論，這篇最有參考價值！作者klaw46 (月休二日爆肝魯蛇)看板Examination標題Re: [課業] 殺人及傷害時間...
刑法第271條的殺人故意，到底有沒有cover第277條的傷害故意
這個問題滿有意義的
魯蛇小弟回覆一下^^
一、依現行有效又不舊的最高法院102年度台上字第4117號判決表示：
「按殺人未遂與傷害之區別，應以行為人下手加害時有無殺意為斷，
而殺意之有無，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準。…」
（今年10月才剛判的，而且這只是其中一個最高院判決，
採相同見解的各級法院判決還有N個）
換言之，甲的攻擊行為，造成乙的受傷結果時，
該用殺人未遂罪，還是傷害罪去評價呢
最高法院是以行為時有無「殺意」來區分
是以，依最高法院的見解
有殺意（甲希望乙死）→殺人未遂
無殺意（甲不希望乙死）→傷害
換言之，殺人故意和傷害故意，兩者是擇一的，不會併存
魯蛇小弟也贊成這個見解
理由是「簡單」、「易懂」、「實務上操作也不困難」
二、如果，殺人罪和傷害罪之間，如您所說
有法條競合或想像競合的關係
會發生什麼事情呢？
以本討論串原po所設定的事實「甲欲持刀殺乙，結果僅剌傷乙的手」為基準
檢察官就本事實，以殺人未遂罪起訴甲
那麼
從刑事訴訟法上案件單一性及公訴不可分的觀點
檢察官雖然僅起訴殺人未遂，但起訴效力也會及於傷害罪部分
此時
只要法院在判決時，沒有判到傷害罪，或沒有在理由中就傷害罪加以論述
就會構成刑事訴訟法第379條第12款「已受請求之事項未予判決」或
第14款的「判決不載理由」的違法判決
換言之
如果殺人罪和傷害罪之間有法條競合或想像競合關係的立論成立的話
99%殺人案件判決大概都是違法判決
應該會被上訴、非常上訴到翻掉才對XD
（刑法、刑事訴訟法是互為表裡的，有程序法概念的同學，
會更容易學好實體法，反之亦然。
民法、民訴也是這樣）
林大師是魯蛇小弟在112的刑法老師，魯蛇小弟對林大師當然也是無限景仰
但，小弟當時期末考也沒有照林大師教的寫，也拿到高分
相信林大師也能接受不同意見的
三、您會注意到期刊論文
表示您是一個認真的考生
面對國家考試的法科，要怎麼運用學者的見解來拿到分數
魯蛇小弟會建議學生做到以下幾點：
1、確定是否真的懂學者的見解
所謂的「懂」，是指能在國家考試試卷紙的三行之內
（國考申論題試卷紙一頁有22行，共8頁）
簡明、扼要敘述該學說的內容及理由
為什麼是三行呢？
因為以刑法申論題而言，答題時針對考點引用學說見解
的篇幅極限大概就是三行，再寫多就會miss其他的考點了
以這題而言，如果您能用簡短的文字
說明為什麼殺人罪和傷害罪之間，有法條競合、或想像競合的關係？
為什麼魯蛇小弟的見解不可採
那您就是真的懂了
2、確認該學說是否牴觸我國實務見解
除非是研究所考試，或是像「試評述…」的評論性考題
不然不建議學生冒險去噹實務見解，或寫出與實務明顯不同的學說
引用外國實務就更不用說了
準備國考就是為了上榜
即使您不認同實務見解，也建議考上再來罵
3、建立說理能力
這個是建立在上述1的基礎之上
因為
法科考題通常有4題，考生拿到考卷
通常有2題沒看過，另2題看不懂XD
如果您準備刑法的時候，雖然把學者的見解記熟了
卻沒搞懂學者如此主張的理由
那麼面對不熟悉的題目，套用學者見解作答的時候
很容易就會被改題老師看破手腳…
不管您有沒有補習、刑法是那一位老師教的
作為一個補教業魯蛇老師的立場
我希望認真、努力準備的同學能夠如願上榜
（因為小弟十幾年前也是考生，深知考試的辛苦）
最不希望看到的則是
同學明明拼得不得了，燃燒生命在準備國考
卻因為準備的觀念偏了、力氣用錯地方而落榜
希望以上回覆對於明年要考刑法或刑訴的同學有一點幫助
至於魯蛇小弟在那裡教呢？
我瞭解，您覺得我很肉，所以想和我教的補習班拒絕往來嗎？
那怎麼辦，各班系魯蛇小弟好像都教過耶^_<
※ 引述《bukkake0103 (米分糸工→甜心)》之銘言：
: ※ 引述《klaw46 (月休二日爆肝魯蛇)》之銘言：
: : 魯蛇小弟路過解答一下
: : 會有這樣的疑惑
: : 其實表示您的程度滿好的
: : 刑法第271條第2項和第277條第1項是互斥的
: 相同問題
: 月旦法學雜誌第173期、174期蔡聖偉老師有撰文討論
: 你的見解是德國舊實務"對立理論"吧？
: 現在德國實務似乎改採"一體理論"了
: 也就是殺人故意可以包含傷害故意
: : 理由在於主觀構成要件有根本性的不同
: : 271Ⅱ→殺人故意→希望被害人死
: : 277Ⅰ→傷害故意→「不」希望被害人死
: : 所以
: : 儘管客觀上的行為（甲持刀向乙剌）、結果（乙的手受傷）看起來都一樣
: : 但是甲在行為時
: : 主觀上不可能又希望乙死、又希望乙不死
: : 因此
: : 以您的題示情形
: : 只會構成271Ⅱ的殺人未遂
: : 當然也沒有所謂法條競合或想像競合的問題
: 我看的書幾乎每本都認為殺人跟傷害是法條競合
: 而蔡聖偉老師文中有提到林山田教授認為，在殺人未遂跟傷害既遂的情形，是要想像競合
: 雖然我沒看林山田但蔡老師不會騙我吧XD
: : 為什麼我會這麼肯定呢？
: : 因為小弟是現役的補習班刑法、刑訴老師
: : 並曾任多年的檢察官^_^
: 所以說你的資料可能...舊了？
: 可以告知一下是哪間補習班嗎？
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 61.228.189.129
推 louis123321 :我從沒注意實務是這樣想的..下次該問問林俊益老師了 12/18 21:49
→ psychopath :週六請教一下李允呈老師 12/18 22:28
→ psychopath :會不會大大就是李……XDDDDD 12/18 22:28
推 gmtisme :寫的真的很棒 我覺得你不是魯蛇 你是真正人生勝利組 12/18 22:45
→ gmtisme :我猜你姓郭 藝名兩個字 12/18 22:46
→ yching98 :他名片檔不就有簡歷了？還猜 12/18 22:50
→ yching98 :你舉的判決節文推不出不能併存的結論呢。 12/18 22:52
→ yching98 :傷意固無法包含殺意，但怎能說殺意中無傷意 12/18 22:54
→ tttggg :想不到檯面上有哪個老師同時交刑法跟刑訴? 12/18 22:54
→ jespershine :不可能是李允呈~李師上課也是教殺人跟傷害是包含關係 12/18 22:54
→ yching98 :對身體健康不造成傷害而剝奪他人生命，如何辦到？ 12/18 22:56
→ psychopath :李允呈老師超好笑的啦!!!! 上他的課超爽 12/18 22:57
→ yching98 :他簡歷寫蘇律師，Google可以找到試看片段 12/18 22:58
→ yching98 :法條競合本來就是討論一罪，不討論他罪，這不是基本 12/18 23:02
→ yching98 :定義嗎？ 12/18 23:02
→ yching98 :要不然判決殺人既遂，難道要在判決書討論未遂，不然 12/18 23:04
→ yching98 :就是違背法令？ 12/18 23:04
→ yching98 :討論完未遂後還要討論預備，因為殺人處罰預備犯。 12/18 23:07
→ klaw46 :for y同學：84年台上字第3179號判決應該可以解決您的 12/18 23:08
→ klaw46 :疑惑^_^ 12/18 23:08
→ yching98 :殺爸爸討論完成立後還要討論殺一般人？法條競合是這 12/18 23:10
→ yching98 :樣？ 12/18 23:10
→ yching98 :那個判決不正是呼應我的推文內容，殺人故意包含傷害 12/18 23:19
→ yching98 :故意。 12/18 23:19
→ yching98 :如果殺人跟傷害犯意是互斥的，若殺人只處罰既遂，在 12/18 23:31
→ yching98 :未遂時難道就不罰？ 12/18 23:31
→ yching98 :我拿刀上街殺人，殺了半天人沒死，上法庭時自白是殺 12/18 23:34
→ yching98 :人故意，法官因為殺人無未遂處 罰，所以判決無罪？ 12/18 23:34
Dear y同學：您是一個認真的考生，因此魯蛇小弟樂意再說明一下^_^1、84年台上字第3179號判決對於殺人故意的詮釋是「戕害他人生命之故意」，對於傷害
故意則是「無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害」，如果您要主張殺
人故意也包括了傷害的故意，就必須立論說明為什麼在戕害他人生命之故意裡面，為何
又可以包含一個「無」使人喪失生命之故意？如果您沒有十足把握，魯蛇小弟實在不建
議您在考卷上冒險，畢竟現在的改題老師，對於實務見解的熟悉度不見得低於小弟。2、
實務上，如果認為二罪間有法條競合的關係，在判決文裡面通常會大大方方的寫出來，
而不會像「按殺人未遂與傷害之區別」，還特別寫到「區別」這兩個字。您也可以查查
看，有沒有各級判決認為殺人罪、傷害罪間具有法條競合或想像競合關係的，有的話，
魯蛇小弟是樂意被打臉的^_^3、至於您舉的例子，魯蛇小弟懂您的意思就好，其他不解
釋^^
※ 編輯: klaw46 來自: 61.228.189.129 (12/19 00:41)
推 g74532 :又唸112又考過司法官 這樣還算魯 那我們沒考上的 12/19 00:51
→ g74532 :不就根本魯蛋一顆... 12/19 00:52
→ ytchenalex :所以殺人既遂與傷害既遂沒有同質重合關係嗎？ 12/19 02:07
→ zzaass23 :照yc大講的我知道問題出在哪了 他以為殺人沒罰未遂. 12/19 10:04
→ zzaass23 :照他這樣講 刑法25-27和所有未遂犯罰之都該砍了 12/19 10:05
→ zzaass23 :殺人未遂是能判到死刑的 25是得減 看法官肯不肯而已 12/19 10:07
→ zzaass23 :手法狠到人沒死 竟只能判重傷??如凌遲撒鹽 12/19 10:10
→ zzaass23 :殺人以刑法27為例減輕或免除其刑難道以傷害減?? 12/19 10:12
→ zzaass23 :yc大的意思就是 雖我以殺人故意但人沒死嘛 以傷害判 12/19 10:13
→ zzaass23 :這樣的話連預備陰謀都不用罰了啊 幹嘛定?? 12/19 10:14
→ zzaass23 :此外 在街上以殺人故意在街上亂揮刀沒砍到人 12/19 10:18
→ zzaass23 :他在法庭上承認以殺人故意 證據確鑿 確可判殺人未遂 12/19 10:19
→ zzaass23 :難道拿刀亂揮沒死傷就無罪??? 那著手實行判斷假的啊? 12/19 10:20
→ yching98 :看懂別人的推文再回好嗎？ 12/19 14:56
推 ewqqwe :殺人故意必然包括傷害故意 12/20 18:29
→ ewqqwe :你可以舉個殺人卻沒傷害的例子嗎 12/20 18:30
推 ewqqwe :至於未遂 是客觀構成要件有無實現的問題 12/20 18:33
推 ewqqwe :271既遂未遂主觀都是對殺人有預見 12/20 18:35
→ jespershine :其實沒什麼好爭的~見解不同而已~K大採實務的對立理論 12/20 22:16
→ jespershine :不過~現在學說壓倒性採一體理論~考試當然寫一體理論 12/20 22:18
→ jespershine :不然你在共犯或共同正犯加重結果或犯意過剩~就會出問 12/20 22:21
→ jespershine :題。 12/20 22:21
→ jespershine :啊~抱歉~沒有加重結果~~是共犯過剩、減縮 12/20 22:30