#性自主 #通姦罪違憲

在臺灣還有通姦罪的時候，我們到公館附近做了街訪。

等到了 2020 年 5 月 29 日大法官做出釋字 791 號解釋後，我們請了法白憲法擔當的珞亦做一些回應，並說說其中有趣的大法官意見（小提醒：珞亦舉的不是多數意見喔）。

┏─歡迎來 YouTube 看：
https://www.youtube.com/watch?v=c2ReIxdW2Vo

┏─想知道釋字 791 號更詳細的內容，歡迎看這篇：

【釋字791】通姦罪，被違憲
https://www.ettoday.net/news/20200530...

┏─想直接看大法官原文意見的：

【釋字791】
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-t...

┏─關於影片提到，因為通姦被關人數只有一人，更多的看法，可以看這份聲請意見：

【聲請人代表何効鋼法官之補充意見】
https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-t...

📌以「憲法原則之重要性」為理由而受理案件？
【作者】吳信華│國立中正大學法律學系教授
　
依現行司法院大法官審理案件法第五條規定，賦予人民聲請憲法解釋之途徑，大法官於程序上應如何審理人民聲請的案件，亦即符合何種條件下大法官方得受理人民聲請之案件？另外，有無其他法未明文之程序要件？而大法官釋字第763號解釋理由書提到之「憲法原則之重要性」，代表之意義為何？吳信華老師於文章中以本號解釋作為背景，說明了其意義以及在釋憲程序上之地位，有助於讀者釐清大法官釋憲程序審理的脈絡，層次條理分明，不容讀者錯過。

法務部昨日（2017/8/9)發布新聞稿針對伴侶盟律師團代理的女同志結婚登記案說：大法官釋字748號解釋「並未宣告民法何條文違憲或立即失效，而是逾期未完成立法始可逕為登記」。這個解讀正確嗎？

答：我們認為這是錯誤的解讀！

法理上，「法律」（或「法律解釋適用結果」）違憲的話，依據法位階理論，下位階法規範牴觸上位階法規範，其效果就是「無效」，我國大法官在違憲審查確實會運用不同的宣告方式來處理違憲情形，不過法務部這番解讀仍然是錯誤且令人憤怒的。

一、大法官釋字748號解釋明白宣告民法婚姻章只保障異性婚，不保障同性婚，是違憲的。
確實，大法官並非宣告單一條文違憲，而是「『民法婚姻章限制（不保障）同志結婚」這個狀態」整體是違憲的，大法官也不是說這個狀態「兩年後才失其效力，不再適用」（非定期失效），合理的解讀應是：民法對同婚的限制（不保障）這個狀態/結果因為違憲立即失效，但給予立法機關兩年寬限期完成立法，逾期則同性二人得直接適用民法婚姻章登記結婚。

換言之，這不僅是「規範不足」的違憲，同時也是現行民法「解釋適用結果」違憲，所以矯正違憲歧視的方式有兩個，一個是修法，另一個是改變現行民法「解釋適用結果」，用一個合乎憲法價值的解釋方式解釋適用民法，讓同性二人直接依據民法婚姻章登記結婚。

二、即使是在所謂「定期失效」的違憲宣告中，過渡期間已被宣告違憲的法規性質上仍然是無效，而非有效。

參照大法官於釋字第725號和741號解釋對於「定期失效」之見解可知，即使是在定期失效之情形，該期限亦只是為了避免立法完成前的法律真空狀態，並不影響期間內對於法律違憲的認定，司法權亦不得於期限內主張繼續適用違憲之法規（參見釋字第725號解釋文及理由書「本院宣告違憲之法令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣告法令違憲之本質」、「…法院不得以法令定期失效而於該期限內仍屬有效為理由駁回」等語）。

三、這兩年期間內，現行民法限制（不保障）同志結婚，是有效的嗎？

承上，當然不是！這個狀態既是「規範不足」也是現行民法的「法律解釋適用結果」，已經被大法官宣告違憲，而違憲的效果，法理上就是無效，也因此，過去戶政機關依據民法拒絕同性結婚登記的行政處分，因為其所依據法律（民法）已被宣告違憲，處分自始欠缺「合法性」，應予撤銷。

四、本件情形，如果沒有修法會「法律真空」（同性二人要登記結婚會欠缺法律依據）嗎？

當然不會！
民法及戶籍法的相關規定早已存在，且立即解釋適用到同性配偶根本毫無困難，至多僅需要在若干場合運用必要的法律解釋來填補或針對行政作業進行調整因應。
如果現在叫做「尚無法律依據」，何以逾期不修法又可以直接適用民法（及戶籍法）登記結婚呢？可見行政機關所謂「尚無法律依據」之說法自相矛盾，事實上，「法律依據」一直都在，這些法律依據僅需要運用合乎憲法價值的解釋方式讓同性二人適用罷了！現在若繼續拒絕同性二人登記結婚，才是欠缺憲法及法律依據！

五、那大法官幹嘛要提出兩年的修法寬限期？

這兩年的修法寬限期，我們認為大法官或許用心良苦，但事實證明，恐反遭法務部等行政部門拿來作為大剌剌違反憲法忠誠義務、持續侵害人權的藉口。

大法官所稱「有關機關」應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定，依司法院大法官審理案件法第 17 條第2項所定「大法官所為之解釋，得諭知有關機關執行，並得確定執行之種類及方法」，大法官所言兩年內修法之義務，拘束的是立法機關，而非司法機關或行政機關，殆無疑義。
於本件情形，司法機關自應從規範效力來審酌原處分之合法性，此與立法形成自由或立法義務無涉。
大法官的原意應是希望藉由審慎周延之修法使整體法規範（配套）更臻於完整，但須特別注意的是，釋字第748號解釋雖未明白指示「於完成修法前之兩年期間內戶政機關該怎麼做」，但大法官也並未認可（授權）於兩年內未完成修法前戶政機關就應該或可以拒絕登記。

依據大法官釋字748號解釋，允許同志依民法規定結婚，係保障人民基本權利及維護憲政秩序、憲法價值之必須，而使相同性別之二人得適用民法婚姻章規定結婚，亦係大法官已詳為考慮並認為可行之方式，適用上開民法結婚規定，係保障婚姻自由之「基本款」，立即適用不至於產生問題，但拒絕立即適用反將變相延長違憲狀態、侵害人民憲法所保障基本權利。

結論：
兩年修法寬限期是針對立法機關，但同志公民沒有義務忍受因行政與立法怠惰所帶來的違憲侵害，現在就准許原告辦理結婚登記，才是真正維護並體現憲法價值的方式。