#月旦講座　🎧推薦影音⭐焦點議題【實務案例研習】

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🎧法學方法─判例研究與民法發展
　　
🟧陳忠五（臺灣大學法律學院教授）
🎧建物外觀顏色與預售屋廣告的契約效力
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🎧行政爭訟法實例研習—地方自治權保障
　
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🟧吳燦(最高法院院長)
🎧刑事證據能力判斷的案例研討(月旦法學雜誌No.301)
🎧2020年刑事大法庭裁定與徵詢統一法律見解之案例分析
　
　
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🎧過失犯理論與實務問題研究
　
　
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🎧德國犯罪理論與案例解析的連動—兼論容許構成要件錯誤案型的處理
🎧2019年殺人及傷害罪章修法評釋
　　

　　

　　
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大家好，我是周易老師。今天來談一個重要問題：於繼續行為中另犯他罪，如果要構成行為單數（一行為），究竟要符合什麼條件？

有學者從德國的見解觀察，早期德國實務有認為，只要繼續行為中另犯他罪，兩罪構成要件實現時間有重疊，即屬一行為，而可論以想像競合犯。這點在兩罪構成要件行為「全部同一」的情形，應無疑問，可論以想像競合犯；然若兩罪僅有「部分」構成要件行為同一（重疊）時，能否當然論以想像競合犯，即有疑問。德國多數說先引入構成要件行為的實質內容，觀察先、後兩罪的構成要件行為是否源於行為人的同一身體活動，若是，才能將兩罪當成一行為，論以想像競合犯，否則應數罪併罰。不過，德國學說後續發展出較為緩和的見解，亦即為了確保繼續犯的犯罪成果，從而實行後續構成要件行為，仍可納入「一行為」的解釋範疇。（註1）

無獨有偶，我國最高法院亦採取類似德國學說的解釋取徑：

【最高法院100年度台非字第373號刑事判決】
繼續犯係以一個行為持續侵害一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了時。雖云繼續犯僅一個行為，然其基本結構中可分為二部分，其一為著手實行構成要件之行為，另一為維持不法侵害狀態之行為。而行為人著手於繼續犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之繼續情況中，另有實行其他犯罪構成要件者，而他行為與繼續行為有部分重合或全部重合之情形時，得否認為一行為，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。如行為人著手於繼續犯行為之始，即同時實現他罪之構成要件時，因二罪之構成要件行為的著手行為同一、時間及場所完全重合（如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛一開車即誤油門為煞車，而撞傷路人），依社會觀念，故意行為與過失行為之主觀意思與客觀行為之發生時點無法明顯區別，自應論以一行為之想像競合犯。倘行為人於繼續行為著手後，不法侵害持續中，#另因故意或過失偶然犯他罪（即著手行為不同一），而有構成要件行為重合之情形者，因繼續犯通常有時間之繼續或場所之移動（狀態犯無此現象），#若該後續所發生之其他犯罪行為（無論故意或過失），#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#應認係行為人另一個前後不同之意思活動，此觀本院二十九年上字第一五二七號(2)判例即揭明斯旨。如不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，於駕車途中，因疏於注意車前狀況而肇事致人受普通傷害時，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛行為與過失傷害之行為，僅於撞人之時點與場所偶然相合致，且後續過失傷害之犯罪行為，並非為實現或維持不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之繼續犯行為所必要，且與繼續行為間不具必要之關連性，從行為人主觀之意思及客觀發生之事實觀察，依社會通念，應認係二個意思活動，成立二罪，分論併罰，以維護國民法感情與法安定性。尤無一行為受雙重評價之問題存在。

當然，本判決後續認為，縱使在不能安全駕駛罪增訂加重結果犯的規定後，仍採上述標準判斷，許恒達老師有不同意見。畢竟立法者已透過刑法第185條之3第2項規定，宣示不能安全駕駛之繼續行為後，違犯過失實害犯罪，均屬該罪實行行為的一環，應認定為「一行為」（加重結果犯屬於法的行為單數），依想像競合從一重處斷。（註2）

我們再來看另一則最高法院判決，此見解亦為王皇玉老師所支持（註3）：

【最高法院102年度台上字第235號刑事判決】
犯罪行為有一舉可畢者，有必須達相當時間始能完結者，前者謂之即成犯，後者乃為繼續犯。繼續犯，專指犯罪行為之繼續，非兼指犯罪狀態之繼續。所謂犯罪狀態之繼續，指犯罪雖已完畢，而犯罪所生之違法狀態仍繼續存在而言。一般即成犯，常有此種「狀態繼續」之情形。從而，在一個繼續犯之行為開始以迄完結之持續時程中，另有其他犯罪（即成犯）之實行行為時，此兩罪應如何處斷，端視其他犯罪之著手行為，究係存在於繼續犯之行為伊始，抑或是繼續犯行為著手之後，始犯他罪為衡。其屬於行為人著手於繼續犯之行為初始，即同時著手實行他罪者，因二罪之著手點同一、行為之時界及行為地重合，依社會通念，其主觀意思與客觀行為之發生無法明顯區別，在刑法牽連犯廢除之後，自應認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。倘行為人係於繼續行為著手之後，始犯他罪，因其著手行為不同一，#若該後續所犯之他罪，#與實現或維持繼續犯行為目的無關，#且彼此間不具有必要之關連性時，#仍應認係行為人另一個前後不同之意思活動，#而依數罪併罰處斷。本件原判決係認定上訴人夥同共犯先將林瑋郴強架上車後，駕車駛離至車程約一分鐘之鄰近公園停車場，強推林瑋郴下車，分持鋁棒或徒手加以毆打成傷。則上訴人顯係在著手實行妨害林瑋郴行動自由之後，始另犯傷害罪，原判決因認其所犯二罪，應予分論併罰，適用法則並無違誤。上訴意旨，執以指摘原判決未以想像競合犯論擬，為判決違背法令。揆之說明，即非適法之第三審上訴理由。

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註1：整理自許恒達，不能安全駕駛罪與過失實害犯的罪責及競合難題，台灣法學雜誌第212期，2012年11月，頁102-103。
註2：同前註，頁108。
註3：參王皇玉，私行拘禁罪與傷害罪之競合／最高院102台上235判決，台灣法學雜誌第229期，2013年8月，頁209。

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【錢櫃林森店燒起來了。】

▌故事是這樣的

昨天早上，錢櫃林森店失火了。
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據新聞報導，台北市消防局表示，起火點在5樓，錢櫃大樓目前正在進行電梯整修工程，卻將全棟警報設備關閉、無運作，而且還沒送消防防護計畫就偷跑施工，這才造成火災發生後民眾無法迅速撤離。
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願逝者安息，願傷者康復，但這場大火過後，從法律來看，我們可以關注的就是誰應該為這場大火負責！

▌如果是照消防局的說法，是單純錢櫃的錯？

這時候，受害者可以向業者主張民法上可以請求的債務不履行（應該要確保唱歌er可以安全無虞的當一個歌頌者）、消保法中第7條的服務責任（業者對於周邊環境也應該注意、維護）等等。
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而侵權行為損害賠償的部分，則是向員工求償，但也有機會請求僱用人（業者）負連帶賠償責任。
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那在刑事的部分呢？刑事的部分就是處罰行為人，也就是跟釀成災禍的人討公道，所以就是依 #第276條 #過失致死罪 跟 #第284條 #過失傷害罪 處理。
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另外，現行法已經刪除「『業務』過失致死」這種定義非常模糊的規定。所以不管是誰，只要你因為不小心害死人，都用過失致死。
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另外這裡也還會有失火罪（如果是因為員工的疏失）的問題，因為KTV是「現有人在的建築物」，依第173條規定法定刑度比較重！

▌那假設、萬一是北市沒有認真做消防安檢？

現在大家直覺就會想到國家賠償，但你知道這件事並不是這麼理所當然的嗎？
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當初有一群人甚至為了賠償，一路打到大法官那裡，誕生了赫赫有名的 #釋字469號嗎？
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他的背景是一件日月潭的翻船意外。因為業者違法夜遊日月潭，還超載了差不多一半的人，轉彎的時候，就翻船了。
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但那個時候主要是因為一個判例 #72台上704 給人家增添了一個請求國賠的要件，又因為大家都知道判例就是會實質上的拘束下級法院的見解，導致這群人遲遲得不到應有的賠償。
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這個判例是說，如果你要說公務員怠於履行他的職務，導致你發生什麼遺憾的事，你必須要「經請求其執行而怠於執行」。
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也就是說，你各位平時必須擔任檢舉小達人，平時就要去跟消防局請求去做消檢而消防局不鳥你才有可能成立國賠。
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りしれ供さ小！呷飽太閒？所以這個要件就被大法官認為判例只是命令層級，不要亂給我增加 #法所無之限制。因此這個「要件」（不是整個判例）失效！
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PS現在因為法院組織法的修正（大法庭實施），判例制度已經沒有明天，現在就是判決而已，從神格貶黜凡間的部分。

▌昨天網站黯然死去，今天王者歸來！

昊鼎觀點｜在健身房中受傷了！怎麼辦？
https://buff.ly/2Qas6tF

王鼎棫｜從八仙訴請國賠，看國家的保護義務
https://buff.ly/2ES1szh

▌我們凡事求一個圓，該告訴你的一個都不少

當遇到火災，你應該做的事：
https://buff.ly/3cQRltI

附上截圖新聞連結：https://buff.ly/2VF1MdV