📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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上週四(9/9)是國民體育日，時代力量立法院黨團於當天舉行「體育改革不能停 國體法要2.0」記者會，指出2017年國民體育法修法後未落實之處，呼籲體育署落實執法、保障選手權益、盤點現行問題並提出新國體法2.0的修法來解決。
　
先前舉行的東京奧運，台灣選手的奪牌數創新高。選手們的好表現也引起國人的高度關注。然而，奪牌數創新高，真的就代表我國的體育改革完成了嗎？
　
經過時代力量的盤點，我們認為臺灣的體育環境還有許多問題需要改善：
　
🔷選手待遇待改進，無契約保障
國訓中心目前提供全職的國手待遇每個月30000元，至於非全職的選手，補助更只有15500元。而這些微薄的補助，在賽事結束後也可能馬上中止，讓這些為國家榮耀而戰的選手們馬上陷入經濟困境。
　
除了津貼政策，選手和協會也鮮少簽訂雙向的書面契約，無論是培訓或出賽期間，幾乎都只有切結書以規定選手的義務責任，因此一旦雙方在遴選或培訓中出現爭議，選手往往無法受到明確保障。
　
因此，時代力量認為體育署應重新檢討國手的津貼政策，並且擬定相關契約範本，以提供完善的爭端解決機制，給予選手更多保障。
　
🔷單項協會亂象多，體育署擺爛不管，還持續發補助
去年2月，棒球、網球、羽球、游泳等四個單項協會高層涉嫌以灌人頭會員、操控協會選舉的案件，法院均已做出判決。此外，冰球、網球、羽球等協會秘書長也因詐欺及偽造文書等罪遭到判刑。然而，《國民體育法》第39條卻無法禁止舞弊的高層持續擔任協會要職。
　
此外，《國體法》第35條規範協會財務資訊應公開，但根據立法院預算中心的報告，教育部體育署一年發出 35 億給全國 71 個體育協會，卻僅有17 個協會在期限內完成核備財務報表。其中，網球協會交給體育署的財務報表，更被發現缺少附註的項目的檢視訪評報告。
　
無論是涉及舞弊亂象，還是未依法公開財務的協會，體育署非但沒有對此採取任何動作，還持續給予這些協會補助，放任協會亂象，實在令人憤怒。
　
🔷《國體法》再修法，促進協會人事新陳代謝、落實利益迴避
針對單項協會的會務亂象，特別是單項協會因人事制度的不週全，使協會淪為被單一勢力把持，時代力量先前提出《國民體育法》第36條修法，規定各協會理事長及秘書長等要職的任期，讓人事得以新陳代謝。
　
另一方面，先前《國體法》修法後，雖增加對特定體育團體理事長、理監事及秘書長等的利益迴避條款，但過於空泛的後果，讓弊案依舊叢生。例如2019年，壘球協會透過辦理女壘國家隊赴美移訓，與運佳旅行社勾結浮報價金的弊案遭檢調偵辦。經過檢調追查，發現運佳旅行社當時的負責人，正是長期擔任中華奧會副主席蔡賜爵的兒子。
　
因此，時代力量提出《國體法》第39條修法，主張主管機關除了明訂利益迴避的範圍和違反時的處置準則之外，更應該要修法明定特定體育團體禁止買買、租賃、承攬等交易行為與對象，以杜絕利益輸送。
　
時代力量希望在東京奧運的熱潮過後，透過提出「新國體法2.0」，延續2017年國體法的未竟之業，持續推動體育改革，提升國內體育環境，讓運動成為國人的生活習慣，更能發展成台灣社會文化的一部分。

「運動是社會的，體育是國家的」，別讓奧運激情只是曇花一現！
　
在奧運熱潮退散過後，我們一直在思考的是，台灣是否有機會能夠延續這股熱潮、延續這股能量，進而改善我們的運動環境？
　
在上週，我收到超跑好手 Kevin Lin 林義傑 的邀請，參加了2021 國是體育論壇，當場有選手代表、專家學者、選手家長、企業代表、以及跨黨派的委員們，互相分享交流了彼此的看法！
　
其實，自從進入教文委員會之後，對於台灣體育、運動的相關議題，我都持續和專業人士請益，在當天的論壇中，我也引了同樣長期關心台灣體育環境、體育改革，政大法律系副教授林佳和老師的一番話：「運動是屬於社會的，體育是國家的」，剛好也是當天論壇的主題之一。
　
　
💪🏻旗座型的體育結構，應該往更穩固的金字塔邁進！
　
長年以來，台灣體育結構的圖像像是「竹竿」、甚至可以說是「旗座」，因為從小就直接抓出特定小眾，把資源灌注在這群人身上，把他們專門化、特殊化，然後就期待他們能成為頂尖選手；相較之下，歐美國家則是金字塔型，由於運動本就是他們社會文化不可或缺的一部分，基層的運動人口很多，自然會往上堆疊出更穩固的頂端優秀運動人口。
　
在國外，運動是人們生活裡重要的一部分，但在台灣，卻是「體育即國力」，讓體育成為國家力量的展示，二者基本價值的差距非常明顯。
　
我認為，我們要的應該是全民的運動，而不是國家的體育，更應該朝金字塔型狀的目標邁進，讓運動成為全民風氣，做為金字塔底層深厚的基底，向上堆疊出專業的運動員、頂尖的選手。
　
　
💪🏻在黃金計畫成功之後，未來如何延續、擴大？
　
這次的東京奧運，台灣代表隊選手創下史上最好的成績，讓黃金計畫也成為了政績的展現，不過，在幾次和體育專家討論的過程中，他們和我說，其實黃金計畫的想法和內容，在國外早已是「常態性的基礎建設」，這些都算是基本配備。
　
不過，台灣總算跨出這一步，朝更好的方向前進，因此，我們當然也非常肯定黃金計畫的存在，然而，我們也必須思考，在黃金計畫成功之後，未來是否有機會延續、擴大？

這次的黃金計畫其實早已設定了「奪牌熱門」選手作為標的，未來有沒有機會擴散到其他更多的項目？放寬奪牌熱門的標準？把這些資源分佈出去，讓更多選手受益，藉以提升整體的環境呢？
　
除此之外，除了黃金計畫之外，其實我們應該也能設定白金計畫、青銅計畫、木頭計畫，針對其他不同層級的運動人口投入相對應的資源，而不是只聚焦在有希望、有機會奪牌的頂尖選手身上，在金字塔頂端之外去擴大基盤，讓運動走入國民生活之中。
　
　
💪🏻改善體育環境，提升選手待遇！
　
一直以來，我都認為體育的本質不該只是獎牌，除了獎牌、獎金之外，我們更應該看見選手背後所付出的種種努力，也應該看到其他正辛勤練習的選手，把資源用來資助培育體育選手、改善體育訓練環境，才是我們的政府應該大力做的。
　
然而，以現在的國手待遇標準來說，其實還有很大的進步空間。目前，我們給予國手的「薪水」，僅有「零用金補助」的每個月 15,500 元，若選手畢業後未就學就業，才會有另外每個月 3 萬元的「生活津貼」。
　
但這樣的待遇合理嗎？當選手被徵招進入國訓中心訓練時，若本身的工作薪資就已超過這些補助與津貼，成為國手的榮耀感，值得他這樣犧牲自己原先就穩定的生活嗎？而還在就學階段的選手們，若接受國家隊徵招，他們能拿到的也僅有每個月 15,500 元零用金補助，這樣真的足夠嗎？
　
其實，我國目前不論是出賽或是培訓時期，選手和協會間或是奧會間，都少有書面協定契約，僅有選手遴選時的報名表或是受訓前的切結書，也就是說，選手在培訓或遴選期間，並沒有足夠的保障。
　
我們整理了其他國家的做法，在奧運出賽的契約上，就可以看到各國有許多值得參考的例子！
　
美國跟英國的做法，是提出一個「契約大綱」，讓各協會根據自己的需要去調整跟選手簽約；紐西蘭、澳洲，則是統一由國家奧會去和選手簽約。而契約的內容會包含比賽各個階段中，協會和選手間各自的權利義務，例如怎麼選拔、怎麼訓練、選手出賽時兩者各有什麼權利義務等，相關內容都在契約中明確地被訂定。
　
我們是否也能效仿國外，讓選手和協會、或是選手和奧會之間，能有這樣子的書面協定呢？或許是主動提供大綱或範本供他們使用，或是提供奧會、單項協會和選手間，能有一個根據各自需要調整契約細節的平台跟資源，讓選手和協會間能有充分協商的空間，來制定公平的契約；簽約之後，也需要追蹤與監督契約的履行狀況，並且提供爭端解決機制，才能給予選手更多的保障。
　
我們的政府，是應該要來承擔這樣的責任的。
　
　
這次的奧運，台灣創下了有史以來最好的成績，我相信大家都和我一樣感到無比的光榮與驕傲，但是，我們更應該延續這樣的熱度，來思考要如何讓這樣的成績、讓這樣的風潮，不會只是四年一次的曇花一現！
　
無論是競技運動或是全民運動，我們的體育環境都還有很多地方可以更好，我們的運動風氣，也應該能再往上提升。
　
雖然我稱不上是體育專家，但是我會持續和相關的專業人士來請益、交流，持續為了台灣的運動環境努力！