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▍智慧財產權法研究的多元視野
【作　者】陳匡正│臺北科技大學智慧財產權研究所副教授

【內容簡介】
以最新修訂之智慧財產權法律為基礎，並輔以新近法院之判決評析為重要內容，特別精選著作權法、商標法與營業秘密法等領域共計九篇之研究論文。本書之「著作權法制發展之新趨勢」編，其內容包括：著作人格權分析、著作抄襲判斷、著作權集體管理團體、孤兒著作等重要之著作權法議題。此外，「商標法制發展之新趨勢」編，其內容包含：關鍵字廣告、善意先使用、市場調查證據能力等商標法重要議題。最後，「營業秘密法制發展之新趨勢」編，其內容是探討「採取合理保密措施」之主要類型。尤其，本書是所收錄兼具最新理論及實務解析之論文，更提供給智慧財產權法律之理論及實務工作者，一個從多元新視野來認識智慧財產權法制的機會。

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📙#月旦法學教室第215期

🔶大法官會議第791號解釋正式宣告刑法通姦罪違憲之後，有關此爭議多年問題（釋字554號解釋認為是立法機關衡酌問題，並非單純違憲審查之法律議題），甚至經過二次大法官會議解釋，終究畫上休止符。雖然法務部曾於2013年委託民意調查機構對於通姦罪存廢問題進行調查，結果顯示約有8成左右民眾認為，不應廢除通姦罪。通姦罪是否廢除與先前同婚之議題，或許也顯示大法官會議制度存在的主要價值與意義之一。

🔶本期新聞法律講座，特別邀請蔡聖偉老師，即針對本次大法官會議解釋，進一步提出相同方向的補充見解與說明。本期新聞法律講座所探討的議題，也是近年來常引發探討的著作權議題。亦即，有關網路上（主要是網路）所謂的「二次創作」與「戲謔仿作」於著作權法上合理使用的界線問題。多數著作權的爭議，多圍繞在是否得主張「合理使用」議題之上。然而，有關現行著作權法第65條第2項，對於合理使用的定義，其實仍屬抽象性法律概念。本文即以某網紅先前對於上映電影的戲謔式評價影片，是否侵害該影片著作權的實際案例為例，由王怡蘋老師提出具體分析與見解，以利讀者能有更深入的瞭解。

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《#法學教室》
◾以案件「有受理之價值」而受理本案？／吳信華 教授

◾我家的私設通路，你家的汽車迴轉道？──再論私設通路（內政部訴願決定書第1090380028號）／王珍玲 教授

◾對於第三審判決提起再審之訴之管轄法院／吳明軒 最高法院優遇庭長

◾巧取公職與施用詐術／古承宗 教授

◾不另為無罪之判決與第三審上訴／吳燦 庭長

◾審計委員會獨立董事成員之監督權限／王志誠 教授

◾設計專利侵害之近似判斷／李素華 教授

◾消防員之勤務條件保障／蔡維音 教授

【#特別連載】
◾沒收講座：第七講 沒收之效力（下）／林鈺雄 教授

【#基礎講座】
◾基本原則探討（三）：智慧財產權侵權類型與認定／馮震宇 教授

【#新聞法律】
◾釋字第791號解釋：通姦罪及撤回告訴之效力案／蔡聖偉 教授

◾著作財產權的保護與限制──從谷阿莫的「X分鐘看完XX電影」談起／王怡蘋 教授

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【休假4天遇見6個『抄襲』的個案】
(今天邊處理，這篇舊文也順便再拉出來給各位參考。)

「抄襲」是一頂被扣爛的巨大帽子！

「裁判，我抗議，他學我，我做什麼他就做什麼。」「比賽就是這樣，不就是你做什麼，他做什麼。」

這食神裡的台詞大家應該不陌生，其實套用在很多地方都適用。

智慧財產權類型的案子接多了，這種感觸更是多。很多案例在深入了解後，會發現大概就是台詞所述的那麼一回事。

舉個自己的例子，幾年前和幾個大叔好朋友共同投了錢，想用startup的形式啟動一個有關停車場管理的案子，這個案子因為一些原因最後夭折了，當時縱然覺得可惜，但也無可奈何。

近兩年，市場上陸續出現幾個停車場管理的系統及APP，一看內容，不就是我們當時想做的內容嗎？

假設狀況：我跳出來在FB上大聲疾呼：「那是我們之前早就想到的，這些系統、管理模式、APP根本就是【抄襲】我們的」。這樣具有合理性嗎？

 平行創作/研發/ 設計
首先，「抄襲」本身究竟是如何對應出來的？這些後來的團隊曾經參與過我們的開發會議？聽過我們的討論？如果都沒有，那麼「抄襲」的可能性應該就不成立。

一個好東西被研發出來，通常是因為要去解決問題、或改善情況，如果各方看到一個待解決的問題點，那麼所提出的解決方案的確有可能非常相近，當然更不能排除兩個完全無關的雙方，會提出一個完全相同的解決方案，即便可能性偏低，但無法否定其存在的可能性，這就是「平行創作/研發/設計」。

再舉一個例子，我曾經任職於某一家以提出「排除熱源解決方案」(CPU散熱裝置)為營業主軸的公司，公司裡有好幾組研發團隊，各組在針對同一各案提出解決方案時，常有內容重疊的情況，我當時負責IP管理，經過深入探討得知，在這個領域裡，面對的問題相同、技術手段應用的原理相同、要滿足的限制條件相同，更重要的是這群研發人員之間，即便是不同組別，大多都有學長、學弟或至少是校友的關係，那這裡就會對應到另一件事，他們當初在校時所受的教育模式大致相同、甚至有很多人可能都是同一個指導教授(師父)，看出問題關鍵了嗎？所以別說在同一家公司，即便是分散到不同家公司，這些客觀因素依然有很大的可能造成相同的方案被提出。

所以，即便有「平行創作/研發/設計」的發生，其實一點也不奇怪。

 被「抄襲」就是很冤枉？
那首先要先確認這個「抄襲」是否真能因特別的對應關係而存在？扣除前面提到的「平行創作/研發/設計」之可能性，其他例如：曾經有合作關係、具體接觸；又或者其實是成果在公開的情況下，被無關的第三人「抄襲」？

無論在何種情況下，當所謂的「抄襲」真的發生了，那接下來就得好好檢視一下，這個被「抄襲」的成果本身是否在法律上具有明確的權利定位。

如果沒有，那就算青天再世，恐怕也無法為你主張一絲半毫的權利。

 智慧財產權
一、 專利權
1. 與創作、研發、設計相關；

2. 設計專利：保護的標的為「外觀設計」結果，例如一個檯燈的外觀設計；

3. 新型專利：包含結構組成的技術手段，例如利用觸踫啟動電路開關產生作動的觸控式檯燈；(相同的條件也符合「發明專利」的申請要件)

4. 發明專利：其他一切符合自然法則、包括定形結構、不定形要件、可產生特定功效、達成特定目的技術手段，均符合申請「發明專利」的要件，例如「一種可以治療心血管疾病的藥」(其組成的成份、或製作的流程、或製作後的劑型，均獨立符合申請專利的要件；

5. 取得專利權：
(1) 提出申請的專利內容必須充份揭露技術手段(例如由哪些結構組成、結構間的關聯性、運作過程等等)，再者必須明確定義所欲取得的「專利範圍」(保護範圍)。

(2) 前述的「專利範圍」在審查過程中，必須能符合核准的要件，包含：產業利用性、新穎性、進步性，方能取得專利權。

(3) 專利權：取得專利權後，有一定的保護期間，例如：取得發明專利之專利權，其有效期限是自申請日起算二十年屆滿，也就是如果審查過程已耗費了三年，那麼，其有效的專利期間只剩十七年，因為其專利有效期間是從專利核准公告日起算；也就是專利權真正能開始主權利的起算日，是從核准公告日當天才開始，並非一提出申請就有權利。

6. 專利侵權：
(1) 你取得一個「觸控式檯燈」的專利權，別人做了一個產品；用別人做的產品對比於你這個專利權的「專利範圍」，假設這個專利權的「專利範圍」明確定義這個「觸控式檯燈」的組成要件為「A、B、C」，而在別人的檯燈產品上可以全找到「A、B、C」(「全要件原則」)，那基本上可判定為「侵權」的可能性就很高了。

(2) 「人家改一下就不會侵權了，專利權根本保護不了我的成果？」
產品與專利權之間縱然有些許差異，但針對此差異，尚有進一步作是否符合「均等」的判斷，也就是被比對的產品可能與專利權的專利範圍所示略有差異，但這個差異如果符合「可同等置換」的情況，還是會被判斷為侵權。

7. 所以，你有為你的「創作、研發、設計」申請專利並取得專利權嗎？假設有，再來大聲疾呼、循法律途徑解決；否則你說別人抄襲，別人可能沒空理你。

二、 商標權
1. 與「品牌」行銷相關；

2. 保護具有「識別性」的「商標」(品牌)，所謂「識別性」是指「可以讓消費者辨識商品或服務的來源」，這個「來源」指的不是「產地」，而是「提供者」；例如兩家相鄰的便利商店，當消費者站在兩家店門口時，可以透過其「商標」而輕鬆、快速的分辨左邊是「全家」、右邊是「7-11」，所以兩個「商標」相互比較，分別都具有明顯的「識別性」，而這兩個商標分別提出註冊申請，雖然都在同一個業別(商店零售)，但可以分別取得註冊；所以，在商標法的規範裡，是不允許兩個不同的申請人，分別取得「完全相同」、或「非常近似」的商標註冊，因為那樣的結果會造成消費者搞不清楚誰是誰(混淆誤認)。

3. 取得商標註冊：
(1) 將商標提出申請，經審查後，如果符合「識別性」要件，則可以完成註冊；

(2) 商標申請採分類制，相同商標可依實際使用在多個類別提出申請及註冊，例如同一個商標(品牌)，既使用於衣服(產品)、也使用於腳踏車(產品)，如此，在提出申請時，要分別就衣服的類別、以及腳踏車的類別提出申請，一類一案，跨了兩個類別，申請時就是兩案；

(3) 商標組成元素：一般商標的組成元素有文字、圖形、顏色之其中一種、或其組合，依商標法的規定，受保護的商標態樣，是當初提出申請時的態樣，所以如果商標組成元素多元，例如是由文字跟圖形組成，那麼在申請時就要考慮是採「元素分開、各別申請」或是「元素合併申請」，通常，會依據未來使用的可能性去作決定。

(4) 商標權有效期限(期間)
商標權有效期限自註冊公告日起十年屆滿，期滿前可提出辦理「延展」，「延展」核准後，再十年，延展次數不限。

4. 所以，你有為你的「品牌」提出商標申請及完成註冊以取得「商標權」了嗎？假設有，再來大聲疾呼、循法律途徑解決；否則你說別人抄襲，別人可能沒空理你。

三、 著作權
1. 著作權保護標的：屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。

2. 創作完成即享有著作權：
例如我今天把這篇文章寫完，打上句點的那一刻，無論我有沒有公開，這篇文章即受著作權保護了。

3. 關於完成的「創作」(著作)
(1) 著作人享有著作人格權(關於「人」)，包括：「公開表示」、「姓名表示」、「禁止不當改作」。
「公開表示」(決定要不要公開)；
「姓名表示」(落款、姓名標示、不限真名)；
「禁止不當改作」(禁止他人未經同意將原創作做了有悖於原創作人本意的改變，例如我寫了一首表達「快樂」的歌，他人將其改作成充滿怨恨的歪歌)的權利。

(2) 著作人享有享有著作財產權(關於「物」)，包括：「重製權」、「改作權」、「編輯權」、「出租權」、「散布權」、「公開播送」、「公開傳輸」、「公開口述」、「公開上映」、「公開演出」、「公開展示」

4. 終於有一個不用經過申請、審查，就可以取得的「權利」，別高興的太早…

5. 著作權保護「僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」假設我出版了一本「摺紙飛機教學」的書，那麼，受著作權保護的是「這本書」，如果有一個讀者買了這本書回去，按照內容「摺出紙飛機」，是否會構成「抄襲」？「侵害著作權」？答案是NO。

在何種情況下會構成「著作權侵害」？例如讀者把書買回去後，複印了十本，拿到夜市去販售，就會構成侵害此著作之「著作財產權」中的「重製權」。

6. 還有還有，如果你是著作權人，當發現著作權受侵害時，有沒有提出侵權主張仍是關鍵，如果都只是上FB罵一罵，那就真的一切憑良心了，別人的良心。

 小結
當所謂的「抄襲」發生時，先要確認幾件事：
1. 被抄襲的「標的」在法律上究竟具備何種權利？有權利，才有維權主張的基礎。

2. 維權提出與否的決定？
評估可行性，包括期待效果、目的、成本、時間。

3. 「專利權」、「商標權」均須經過申請、審查後才能取得；「著作權」則是在創作完成後即享有。

4. 別事事都直接扣上「抄襲」，「平行創作/研發/設計」發生的機率雖小，但無法排除其存在的可能性，在喊出「抄襲」前，先做完整的評估。

5. 專利法、商標法、著作權法並無「抄襲」二字；要證明他人「侵權」，要分別從各個權利基礎上去作實質比對及分析，否則「抄襲」喊的漫天響，最終會只是夢一場。

以上提供給大家參考。
看完了才按讚是一種鼓勵，接著分享是一種肯定。

20180830半夜不睡一動筆竟寫了三千六百個字的詹詹