【關於新北地院109年度訴字第217號判決荒謬的法律見解】是程序上不正訊問的問題？還是實體法上不法所有意圖的問題？

前情提要－關於新北地院109年度訴字第217號背景事實與偵查難題：https://bit.ly/2PNFAuC

其實想了很久，到底要不要針對未確定的判決做評論，不過我目前也不在檢察官位子上，而且針對公開判決法律見解做討論，純粹探討程序和實體法的爭點，應該也沒什麼不可以，而這個判決在法律見解上的荒謬已經到達難以言喻的程度，非常多朋友在討論，實在不吐不快，所以整理了一下剛剛在通訊軟體中談的意見發表出來。
我的意見簡單來講就是：
法院這件判決寫得很拙劣，他其實可以直接進實體法討論，不是討論在這裡糾結什麼不正訊問，而且在這個案例根本就很模糊很難說是不正訊問。
大家憑良心講，擔任偵查機關的檢察官、廉政官或調查官、檢察事務官、所有司法警察在突破心防時，是怎麼談判的？特別是很愛辦毒品的新北警自己，是怎麼跟被告談判的？
告知法律效果和後續可能程序、針對通聯記錄一筆一筆質問、針對懷疑處一點一點挑出來問，是不正訊／詢問？依照這標準，新北以後警詢自白都不能用了？

關於到底是不是不正訊問，其實在實務上，院方用認罪來換緩刑、從輕量刑的案例才是多，就像我前一篇貼文 https://bit.ly/2PN6LW8 提到的：那件GG專案 #二審自白換緩刑到底算不算不正訊問啦？不然為什麼偵查一審都否認（還想出一堆法學上新發現的歪理），但到二審都自白了？

問題在於什麼是「不正訊問」？
在此拾人牙慧，引用某位（留德、非檢方）學長剛剛發表的意見其中一段，由於其意見與我相同，因此我徵得同意直接貼過來了：
「一來檢察官的訊問沒有施用詐術（Täuschung），再者檢察官告知被告可能蒙受的不利益法律效果（包含所涉罪名可能被聲押）也是依法律規定為之，#被告身為警察也沒有不知道這些利害關係之理，也因此並非刑事訴訟法所不許的惡害告知，也 #沒有以顯不相當的龐大刑度給被告造成不正當的壓力（況且這也無從捏造，且騙不到身為警察的被告），自然也不是脅迫（Drohung）。而即使以勸諭認罪刑度較輕為由獲取被告自白，只要不是向被告允為法所不具的利益（Verspreche gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils），而只是告以法律上及法院實務上對於自白被告可以從輕量刑的事實，當然也為法所允准，而非違法利誘。坦白講這部分不但看不出來有不正訊問，可能連非刑事訴訟法所禁之機巧訊問(List)都不算。」

其實這件案件最主要的爭點，應該不是什麼程序上的不正訊問，而是實體上的竊盜之「 #不法所有意圖」：
我國法並沒有如德國刑法§248b的交通工具（使用）竊盜罪，因此長期以來，汽機車竊盜最大的問題就是「不法所有意圖」。
而這個奇葩案例的問題在於，警察找被告去竊盜然後再把車子還給被害人，到底算不算具有竊盜的不法所有意圖？
縱然是有處罰交通工具（使用）竊盜罪的德國，恐怕在這裡也是問題吧！（不過德國警察應該不會用冒這麼大風險的方式來製造這種輕罪績效就是了，至少我沒聽說過，另一位之前和我討論這方面問題的德國學者也沒聽說過，他迄今還沒查到類似判決...）

依照新北地院這則奇葩判決的標準，新北警詢的自白大概大量都不能用了？司改會要不要來「平冤救援」一下？救救那群被新北院判決有罪的毒品槍砲詐欺竊盜被告？

新北檢這件起訴的為德不卒，在於躁進。
在此再次拾人牙慧引用某位（檢方）學姊的評論：「『成見』或『先入為主』是中立客觀的最大障礙。懷疑不是正義的敵人，成見才是。」學姊這段話講得委婉，我來稍微具體一點：
其實有罪的賴姓被告的部分事實很清楚，起訴明確部分就可以達到匡正違法的目的了，但是其不滿足，再加上這是多人合作的專案，顯然勤前沒有做好政治後果考量的沙盤推演，所以增加被告，結果引火燒身。

那法院的問題在哪？
這則判決的拙劣，就是在於法官搞不清楚最關鍵的問題爭點在哪，再來一個搬石頭砸自己腳的荒唐見解。
請問你們院方三不五時勸認罪、用認罪與否來做為量刑輕重標準、甚至偵查一審無罪到了二審認罪就給法律效果幾乎跟無罪一樣的「緩刑」，到底算不算給好處換自白的「不正訊問」啦？

再次驗證：一個地方的警察會爛，當地擔任偵查主體的檢方也難辭其咎，當然，居於法律見解主導地位的法院也責無旁貸。

【我國錯誤與偏差的毒品查緝政策的惡果】

大家好！
我們前幾天預告的 鳴人堂 專欄新系列 「#有毒的毒品查緝政策」，第一回上線了！
〈「有毒」的毒品查緝政策（一）：績效催生警方違法惡習〉全文看這裡➡️ https://bit.ly/3evPBq6

前情提要：【我國錯誤與偏差的毒品查緝政策的惡性循環】：https://bit.ly/3gV4Eeu
〔在錯誤與偏差的查緝政策之下，癱瘓警政與司法，卻讓毒品問題始終陷入惡性循環，永遠無解。〕
在我們分享那則新聞，記者是以人物側寫與訪談的角度來觀察個案與社會之間的問題；
而我們這一系列的文章，是從「嫻熟警方績效制度以及衍生的違法問題」的（前）檢察官實務經驗出發，
將針對我國本土實務案例（判決）進行探討，從法院判決認定的事實，分析判決文句中所透露出的資訊，討論我國 #錯誤的毒品查緝政策導致的違法偵查、司法實務上 #證據排除 等議題。

既然是法普與法律政策批判文章，當然不外乎先介紹刑事訴訟法的「 #證據排除法則」。
我們之前也討論過我國法律學理論大多案例是「翻譯外國教科書案例」（請見所謂的「案例教學」：https://bit.ly/30fAYlJ ），所以我們這一系列的證據排除個案，全部都是我國本土實務案例，蒐集來自我國本土地方法院、高等法院（事實審）的案例事實進行討論與評論。

傳統法學方法的判決分析，大多圍繞在法律理論探討、個案事實與法律的涵攝，
但是我們這一系列，會從另外一個具備偵查實務經驗的視角來探討核心問題：
💥「證據排除法則」是對執法機關嚴格的制裁（讓執法機關的違法偵查手段變成「做白工」），在「法律成本」分析下，為何員警仍然會前仆後繼地違法？

大家可以發現，這些案例幾乎全部都與 #警方扭曲的績效制度有關，而這個扭曲的績效制度，背後更是 #錯誤的刑事查緝政策、#數字遊戲愚民換取選票 的問題。

更有趣的是，這一系列文章全部都是從判決文字透露的資訊出發並以偵查實務經驗延伸探討－－相信也可以讓不少人對於「閱讀判決」產生興趣－－原來，看起來「很無聊」的判決，竟然也能這樣解讀，並且看到這麼多故事！

廢話不多說，讓我們來看看第一回從判決中解讀出的資訊：

😈警察違法誘因－－到底是什麼東西，比「證據排除」的法律風險更吸引人？
〔理論上，證據排除法則也可以減少違法偵查手段對執法人員的誘因，因為一個理性的人會做成本以及效益的分析，如果大費周章的違法偵查，最後取得的證據極可能在審判中被排除，那麼，如果沒有其他比「法律成本」#更高的誘因，公務人員是不可能有動機違法的，這也是證據排除法則的設計初衷。〕
〔除了毒品案件外，槍枝、汽機車竊盜等都有「配分」，也許會有人問，為什麼大家都汲汲營營的要分數呢？因為和年終考績有關。每年年底警方都有大排名，看甲等成數，按比例換算第幾名前可以得到甲等。此外，每季倒數排名的基層員警，要負責去大門「站崗」，還可能會影響到休假等權利。便有員警苦笑：「以上，就是 #保大每天都在上演違法搜索的根源。」〕

😈扭曲的績效要求，背後的官場遊戲與愚民策略：
〔警方高層長期以來，為了虛假的自我包裝廣告行銷，需要基層製造大量的績效數字，而為了催逼績效，在各層級警政機關設置的機動保安警力，便成為警政高層最好利用來「衝數字」的警力，警政高層將這些警力推到了毒品查緝（多數涉及刑事）第一線，但卻沒有人思考，這些警力，是否受有專業的刑事警察教育與訓練、是否具有刑事偵查的專業。〕

🔥法官為什麼說重話？

「你們這個就是學校教的正確方式不去理會，而 #跟著學長亂搞便宜行事，反正很少嫌疑人或被告敢對於警察的作為提出質疑，養成你們肆無忌憚、恣意妄為，#不顧程序正義的作法及心態，還可自我麻痺、自我催眠，說誤認檢查、檢視等同於搜索？」
員警竟然回答：「如法官所述，我畢業之後就沒有精進法律的認知。」

更離譜的是，另外一件案件的三名員警不只違法搜索，更在之後的審理程序中集體當庭說謊，被法院在審理時戳破，認定他們是在到庭作證前事先勾串，在法院審理時「一派胡言」，因此認為他們的證詞不值得採信。

法官更在判決書中赤裸裸地寫出這段內容：

「 預先調出本案警卷筆錄，經共同參閱、研究、回想查獲過程後所獲致之『共識』，再秉此始『異口同聲』而為相互一致之如上證詞，純屬一派胡言，謂之屬事先勾串，共謀構編杜撰之誆語、謊言，誠恰如其分，若此虛詞，自不值一採。」

🧐膚淺的人民所崇拜的正義？

〔對於警方而言，有移送就賺到分數了，後續案件成敗與否、能否起訴或判決有罪、追求正義，都跟升官和功獎無關，誰在乎？〕

「沾染了幾年的醬缸陋習與違法搜索的『習慣』，直到我因為一件徹頭徹尾不合法的案件，發覺同事間的理所當然，進而感到驚恐……。」

〔這樣浪費國家警政與偵查資源的查緝政策，大搞違法搜索，取得的證據被排除，最後只換來無罪判決，這難道叫做正義？〕

〈「有毒」的毒品查緝政策（一）：績效催生警方違法惡習〉全文看這裡➡️ https://bit.ly/3evPBq6

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▍追伸：

【我國錯誤與偏差的毒品查緝政策的惡性循環】：https://bit.ly/3gV4Eeu

鳴人堂專欄：
〈戒毒特效藥？自我矛盾的毒品刑事政策與立法〉：http://bit.ly/37pz0Rr
〈分數下的「正義」：警政績效制度，一場遊戲一場夢〉：http://bit.ly/3adgJZj

其他媒體投書：
〈裹著糖衣的績效毒藥——瘋狂的查緝政策、血汗的刑事司法〉：http://bit.ly/3cjcGwg

本粉專網誌：
〈寫在「警察績效制度公聽會」之後〉：http://bit.ly/2o974Ao

#今天一連開三個庭，三個庭都是 #刑事案件，累到只好戴眼鏡👓狀態開庭。

那今天就來分享刑事的 #法律小知識 好了！

🔍你知道什麼是 #業務侵占 嗎？

我們先來看看法條是怎麼說的吧！

業務侵占規定在刑法第336條第二項，意圖為自己或第三人所有，侵占業務上所持有的東西，可處6個月以上，5年以下有期徒刑。

📌最近有一個判決，是一位 #檳榔西施，因為一時的貪念，把檳榔攤的備用零錢3000元給占為己有並花用，最後遭到法官判處有期徒刑6個月，沒收侵占的3000元。
(臺灣苗栗地方法院108年苗簡字第544號刑事判決)


大家可能會問說為什麼這個檳榔西施的行為，檢察官並不是依照竊盜罪起訴，法官在判決書中有說，因為這個檳榔西施是受雇於檳榔店的老闆，應該要履行忠實義務，應該對自己受雇的工作來負責任


因此，這一筆備用零錢算是這個檳榔西施業務上應該要管理並注意的一筆錢，而這筆錢原本是屬於老闆的，只是因為檳榔西施在顧店工作而交給她管理，並非她所有。

而她卻把錢占為己有，這樣的行為就會成立侵占，而檳榔西施管理錢是屬於業務上的行為，因此才會以業務侵占罪來定罪

🔍除了這個案例是屬於業務侵占，我們再來看其他的也是業務侵占的案例：


📌擔任收銀員的男子，其工作內容便是收取客人付的金錢以及整理收銀台，而金男卻藉機將收取來的現金占為己有。

因為收銀是屬於業務上的行為，金男是將因業務所取得的金錢拿走，因此被認定是業務侵占，最後被法院判處有期徒刑6個月，緩刑兩年。

📌受雇於一家連鎖超商擔任店員，平時工作會有販售商品及代收款項等，但是汪男卻藉著在工作時，趁用店內機器購買遊戲點數並由超商刷條碼代收款項後，自己沒有實際付出金錢，得手4萬多元。

這也是在行駛業務時，藉由超商代收款項的機制來將金錢占為己有，使老闆受到損失，因此也是被認定為業務侵占，最終被判處有期徒刑6個月。


所以還是要再次提醒大家，不管是看到路上的遺失物或是你業務上經手的錢財，都不要因為貪心就占為己有，當下你有可能撿了小便宜，卻可能害你在日後付出極大的代價。


#黃靖芸律師

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