法不溯及既往所以不能做轉型正義？ 法律學者 #林佳和：匡正不義屬例外，可溯及既往

「#禁止溯及既往原則」是刑法與行政法中重要的原理，卻也成為抗拒交出不當黨產者抗辯的依據，甚至成為轉型正義在法制層面上的阻礙。但「不溯及既往」原則是絕對的嗎？
.
政治大學法律系副教授林佳和日前在「不當黨產公民研討會」中分享東德的黨產清查經驗。他援引法律學者哈特與富勒對「惡法亦法」概念的爭辯，指出在例外狀況中，也就是轉型正義時，法律可以溯及既往，以匡正過去的不義。
.
林佳和指出，東德黨產會 UKPV 要求政黨必須符合「實質法治國原則」，才能夠繼續保有財產。不過最終多以「和解契約」處理。他認為，這是時日已久之後，面對複雜產權不得已的選擇，他並不一定推薦。林佳和指出，重要的前提是，有一個真正願意面對過去自己威權、準備改過自新的政黨，才能做和解契約。
.
#延伸閱讀
.
不當黨產訴訟法院卡關 4 年　律師翁國彥嘆：最需要轉型正義的是法院 https://waa.tw/CfO5Kr
.
藍委葉毓蘭諷黨產會主委林峯正：沒參加過救國團很不幸，否則人格會更完整 https://waa.tw/19jYlD
.
更多 #轉型正義 在沃草 https://watchout.tw/tags/transitional-justice
.
------
#沃草需要你 #定期定額募集中
每月 199 元，留下守護台灣的力量！ https://waa.tw/fRm7DF
FB/IG_watchout.tw｜TG/YT_WatchoutTW｜TW_watchoutTW

黨產條例釋憲
如何因應株連九族的憲法破毀

董保城／東吳大學法學院講座教授（台北市）

大法官作出釋字第793號解釋，宣告台北高等法院就黨產條例聲請釋憲部分全部合憲。記者林澔一／攝影

上周大法官就黨產條例作出釋字第七九三號解釋，以今非古，不受理深水區的舉證責任倒置於被調查者、時效制度廢除等規定，進而宣告列為言詞辯論提綱的條文合憲。大法官既然定調允許基於轉型正義重大公益目的以今非古，爭訟案件該如何處置，方能維持自由民主憲政秩序？

理由書認黨產條例所規定「實質控制其人事、財務或業務經營」不違反明確性原則，在我國法制上尚非陌生，實質控制或類似用語在彰顯控制者與被控制者間存有支配、管領或從屬之密切關係；且已具體明定實質控制之判斷面向，故從文義、目的與體系關聯性觀之，其意義應非受規範者難以理解，且為其所得預見。在司法審查上，則指出：「實質控制之涵義最終亦可由法院依一般法律解釋之方法予以確認。」闡明行政法院可依一般法律解釋方法來確認是否具有「實質控制」；另也強調對政黨是否實質控制人民團體，法院可從「人事、財務或業務經營」來判斷政黨與該人民團體間是否具有「支配、管領或從屬之密切關係」；並審查「政黨以捐助、出資或其他方式實質控制之營利性或非營利性法人、團體或機構，是否為該組織等所充分知悉」。

期許未來行政法院的法官，可秉持其一般法律解釋及憲法保障人民基本權之意旨，以守護憲法及保障人民權利的高度，就具體個案情形做出合法恰當之判斷。面對公益性「曾為附隨組織」如救國團、婦聯會等在訴訟中尤其在適用公司法的實質關聯性發生困難時，可依前述方法解套外，並參考德國在黨產行政訴訟中多是透過和解方式，來解決爭議。

就「過去式附隨組織」是否牴觸法律禁止溯及既往，理由書抄黨產條例第一條立法目的，稱「目的係為追求特別重要之公共利益」，繼而認為該法是「溯及既往之法律」，但基於上開公益而例外合憲。

但轉型正義之意義跟概念，在法學、政治哲學上見仁見智，國際人權法上對於轉型正義概念也意見分歧—如匡正民主、探討人權迫害（後者我國已有如二二八條例等，早已落實），而多數意見卻僅論道：「基於憲法民主原則保障政黨機會平等及建構政黨公平競爭機制之義務，國家應採取回復或匡正之措施，以確立憲法所彰顯之自由民主憲政秩序價值」，不但對於轉型正義概念語焉不詳，沒有充分詮釋概念定義、在憲法基本權之依據、憲法第廿三條中哪一個具體理由，甚至僅以「促進政黨公平競爭，匡正違反自由民主憲政秩序之狀態，以落實轉型正義」為由而不違反比例原則、平等原則、法律禁止溯及既往，這是「揮舞轉型正義之大旗進而宣告法律合憲」，欠缺其他憲法上之具體理由，大法官錯失這次將轉型正義概念清楚表明的機會！

再者，多數意見並未預見該法規範實施所造成「打擊過廣而殃及無辜」株連九族之後果（如同詹森林大法官部分不同意見所指出），更是忽視該條對於人民團體權益造成嚴重侵害。

回想釋字六三三號解釋將當年藍委力推的真調會條例若干重要條文宣告違憲，彼時大法官的風骨與素質，令人敬佩。如今自甘附隨政治服務，著實可悲。面對憲政上的風雨如晦，就遭受株連者，期待法官應抱持作為疾風勁草的風骨，避免再一次的憲法破毀。

#立法院臨時會成常態?
#軍公教任共諜退休俸須被追回 李來希怒嗆：乾脆把死人抓出來鞭屍

通敵叛亂是重罪，沒有國家及政府容許此一行為，連總統都不例外，但是可以「針對性」立法嗎？

繼立院上月三讀通過「刑法部分條文修正案」，將中、港、澳、境外敵對勢力或其派遣之人等納入外患罪（二審管轄）規範後，昨日再三讀通過「國家安全法部分條文修正案」（一審管轄），將原先僅能處5年以下徒刑的發展組織相關刑責，拉高至7年以上徒刑。

＃文革在台灣重出江湖？！

全國公務人員協會理事長李來希昨日對於新修正的法案中，特別修訂未來現職或已退之公務人員若擔任共諜，將剝奪其全部退休給與，已領者從違法之日起追繳。他痛批，我們又回到威權戒嚴時代了嗎？這又是一項與法治國原則背道而馳的法律，有區別心、針對性的要拿退休軍公教開刀，用溯及既往方式要軍公教吐出已領的退休金。

李來希說，現在是民主法治社會，竟然出現如此愚蠢民粹的現象，台灣新文革產生了嗎？網民被洗腦在社群網路及媒體新聞留這版酸言酸語，完全沒有意識到自己說的話就像當年威權時代主政者的言論模式一樣。他質問「什麼叫共諜組織？發起、主持、協助發展組織、資助共諜團體如何定義或證明？」是不是主政階級說了算？就像當年治平專案一樣，「魚肉百姓」、「橫行鄉里」，都是警察說了算。

李來希憂心指出，法不在多、不在嚴，而在合理，這些法案若通過，台灣的司法形同被破壞了，在主政集團操作下，民粹主導了這個國家人民的基本思維。民進黨政府趕工立法，是為了怕明年失去政權，卻不知他們正在侵蝕中華民國的民主法治基礎。

＃立法從寛，執法從嚴。才是法治國家基本原則
＃支持立法治通敵叛亂，＃反對針對性入人於罪
#宦海浮沉將近四十年，李來希下月將加入退休行列

歡迎收看「與來希早餐的約會」