📕#月旦法學雜誌第310期

現代工商經營各種型態複雜，而相關爭訟不僅標的龐大，當事人與案情複雜，承審法官更常需要有廣博的商業知識與專業審判經驗方能為迅速、妥適處理重大商業紛爭。去年1月為了健全公司治理，提升經商環境，以促進經濟發展，特別制定了商業事件審理法，預計在今年7月1日施行。有鑑於此，本刊特別邀請到各方學者，就未來商業事件審理之各項可能疑難提出建言：在程序法制上，#許士宦 教授跟 #沈冠伶 教授分別從商業訴訟之合併審理跟爭點整理，以及定暫時狀態處分等角度進行剖析；在公司治理面向上，#曾宛如 教授與 #邵慶平 教授則就商業事件之審理改善與財報不實之計算方法為相關闡釋；最後，#楊岳平 教授也從相關大法官解釋與修法，討論商業法院的商事法制再造功能。

在新近法學議題發展上，本期則有#吳光平 教授就國際合意管轄之類型與效果、#鄭有為 教授就智慧財產權之出售及其授權契約在相關破產或重整程序之處理、#郭戎晉 顧問就美國區塊鏈與智能契約技術立法之發展等，均提出嶄新的論理與省思。此外，#李玉虎 教授與 #陳哲 博士候選人則共同針對自動情報交換機制背景下中國大陸納稅人權利保護議題，為讀者提供了最新的發展與評析。

在相關系列講座部分，本期則相當榮幸邀請到 #謝在全 前大法官暨講座教授，以讓與擔保為例，提供了精彩的判例法進程闡述。而延續前數期，#陳忠五 教授也就新近的各民事裁判，挑選重要者進行評釋。

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【本期精彩內容】http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2697

《本月企劃》#商業事件審理法
ℹ商業訴訟之合併審判與爭點整理／許士宦

ℹ商業事件之審理與裁判之改善──對商業事件審理法之期待／曾宛如

ℹ商業公司事件之定暫時狀態處分──公司治理、暫時權利保護制度與商業法院之機能／沈冠伶

ℹ財報不實淨損差額法的得失與司法制度的變革／邵慶平

ℹ論商業法院的商事法制再造功能──釋字第770號解釋、企業併購法修正草案及商業法院的股份收買價格裁定／楊岳平

【法學論述】
📃國際合意管轄之類型及其效果──最高法院102年度台抗字第1061號民事裁定評析／吳光平

📃論智慧財產權之出售及其授權契約在破產／重整程序上的處理──兼論司法院債務清理法草案的國際破產視野／鄭有為

📃美國區塊鏈與智能契約技術立法之發展與重要問題／郭戎晉

📃自動情報交換機制背景下中國大陸納稅人權利保護措施／李玉虎、陳哲

【專題講座】#讓與擔保 之一
🎯判例法之進程──以讓與擔保為例／謝在全

【實務選評】　
📃民事裁判精選／陳忠五

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譚新強：特朗普願給伍德沃德訪問 心態如告解

轉眼特朗普入主白宮已近4年，距離下屆選舉已不到50天。他的當選可算是個意外，因為當時選前民調都顯示希拉里稍為領先，結果原來很多美國人是特朗普的秘密支持者，但他們為此感到羞恥，所以不敢公開承認。

特朗普的當選，被形容為代表不止美國，簡直代表全球民粹主義的崛起。何謂民粹主義？誰是這些秘密特朗普支持者？他們為何不敢公開承認支持他？今次選舉中，他們會否仍然躲在衣櫃裏？

首先民粹不等如少數服從多數的基本民主概念，請記住特朗普是輸了300萬票而反民主地當選的。其實民粹最主要代表的是一堆憤怒的人生失敗組，特朗普的鐵粉為教育水平較低、較低收入的鄉下男性白人，但亦包括一些教育水平和收入都較高，但充滿不安全感和種族主義的男女白人。他們知道種族主義是可恥的（只是不可公開針對黑人，針對中國人是可以的，只需用共產作妖魔化包裝），所以不敢公開表態支持。

「特粉」不敢表態 令上屆民調失效

最危險的發展是經facebook和其他社交平台而急速冒起的右翼極端甚至恐怖主義組織如Qanon，和極右網媒如Breitbart，以及獨立網紅如Ben Shapiro。他們宣揚仇恨、反移民種族主義、擁有軍用步槍權利，且不相信COVID病毒存在，更當然不會戴口罩或保持社交距離，要他們打防疫針更難過登天。

在美國以外，特朗普亦有不少粉絲，當然包括英國同樣愚蠢的Brexit支持者，亦包括正在增長的德國新納粹黨人，其他歐洲各地亦有類似右派極端主義支持者。即使在亞洲，特朗普和他代表的愚昧可恥民粹主義也有擁躉。印度有，日本有，當然香港也不少。

如今特朗普已貴為總統，民粹已彷彿變成抬得起頭的主流，他的支持者仍需閃縮講大話嗎？這是個關鍵問題，因為民調一直穩定顯示拜登全國領先8%至10%，即使在威斯康星、密歇根和賓夕法尼亞3個中西部搖擺州份，也稍為領先。但經過上次錯誤，當然大部分人仍不願相信，即使民主黨人亦恐怕重蹈覆轍，所以故意說選情極接近，不可絲毫鬆懈。

特朗普剛上台時，彷彿為這批人吐一口氣，向所謂傳統精英階層豎起中指。有些人誤會特朗普說的每句話都是充滿智慧的箴言，後來才發現真的只是毫無意義廢話！

特朗普一世幸運，含着銀匙出世，雖然讀書成績極差，初時只能入讀水平頗低的Fordham University，根據他當法官的姐姐所講，他請槍代考入學試，竟成功轉校到Wharton。他得到富爸爸溺愛，絕非白手興家，承繼了4億美元財產；他只是個無能花花公子，仍然多次碰上財困甚至企業破產。但他命中確有貴人，除父蔭外，在危急時仍有人願意出手相助，例如在1990年代的一班香港富豪，包括鄭裕彤和羅康瑞等。在美國又得到當時在Rothschild工作的現任商務部長羅斯（Wilbur Ross）的幫助，說服花旗和其他銀行不要逼他走上個人破產絕路。最關鍵的，可說改變了歷史的事情是，從30年前起，特朗普已跟俄羅斯的某些金主，開始了糾纏不清的商業關係，相信是他們財政上救了他，從此利用特朗普的地產項目洗錢，有傳是大部分經德銀。這已經是公開的秘密。

2016年特朗普得到俄國幫助，成功入主白宮，比古希臘木馬屠城記神話再成功十倍，成功到美國人根本無法面對。3年前我在華盛頓一次峰會後，曾跟披露水門事件的殿堂級記者伍德沃德（Bob Woodward）討論此事，我指出如美國選舉真的被俄國干擾，且改變結果，正確的反應不止於經濟制裁，不是應該採取軍事行動嗎？但正義如他，也不敢正面回答我這問題，支吾以對，只敢敷衍說尚有其應對方法。所以我一早判斷特別檢察官米勒（Robert Mueller）調查必「冇料到」，只會拍些蒼蠅，絕不敢打老虎，因為真相實在太恐怖！

特朗普上台後的頭3年，大致上仍獲幸運之神所眷顧，國內經濟仍維持奧巴馬年代的增長動力。特朗普病態式企圖推翻Obamacare，幸而未完全成功，但已製造傷害，到現在疫情蔓延時，仍未放棄在最高法院的憲法挑戰，真的極度殘酷無情。

特朗普減企業稅推高股市 唯一「成就」

他的唯一立法成就是2017年無需要的大減企業稅，唯一成效只是推高股市，但亦把財赤推高至1萬億美元。另一副作用是加劇貧富懸殊問題，可謂種下現在社會動亂的禍根。美國最富有的1%，擁有50%的美股，底下的50%，則只擁有0.7%！特朗普任內美股表現其實不算突出，仍比奧巴馬的第一和第二屆略差！

有人可能誤會特朗普的另一「成就」是挑起全球貿易戰，攻擊對象不止中國，更荒謬地包括美國的盟友如加拿大、墨西哥、印度和歐盟等。無辦法不懷疑這到底是特朗普的意願，還是普京的命令！貿易戰結果如何，有否真的令到美國製造業復興？絕對沒有，他任內美國貿赤不停擴大了25%，帶回到美國的製造業工作機會微不足道，去年更出現製造業衰退！真失敗！

除貿易戰外，他亦挑起了針對中國的科技戰。我早猜到美國必攻擊中國半導體行業，因為這正是中國的最弱點，其次就是5G標準的爭奪戰。所以毫不意外，最先的兩個打擊目標正是中興（0763）和更重要的華為。近月科技戰蔓延到熱爆全球的社交平台TikTok，有點意外，因為美國發夢都想不到中國竟能開發出一個能挑戰facebook和instagram的社交媒體平台，一個從來都是美國壟斷的領域！媒體是一個特別敏感的行業，因為有影響群眾思想和價值觀的能力，美國一向都有嚴厲法律限制外國人擁有傳統媒體如報紙、電台和電視台，但勢想不到那麼快就面對中國急速崛起的挑戰，而且TikTok利用明顯比美國先進的AI算法（底層仍倚賴Nvidia的GPU），精準吸引到最有價值的年輕用户。

在美國完全壟斷社交媒體和搜索引擎的時代，他們當然投訴中國把facebook和Google踢出，但當TikTok挑戰到美國霸權時，他們就不會再講什麼公平競爭。其實情况跟十九世紀英國宣揚所謂自由貿易一樣，英國當年不會承認鴉片戰爭是為了毒品，他們也會冠冕堂皇包裝為推廣自由貿易，所以打勝後，除要求割讓香港外，亦要求打開廈門、寧波和上海等多個商埠。自由貿易成為了大英帝國當年最常用，以此搶掠其他落後國家，拿下更多殖民地的最佳藉口。

前天TikTok事件又有峰迴路轉發展。似乎美國立場有所軟化，美國財長梅努欽（Steven Mnuchin）可能不再要求字節跳動賣出美國或海外TikTok百分百股權，或因為知道中國不會批准，但又擔心完全封閉TikTok會得罪過億用户的迴響，所以就只要求讓Oracle（老闆為特朗普朋友）當「科技伙伴」，加上入股TikTok和字節跳動。此安排仍形同打劫，但對中方來講，已比之前要求較温和。特朗普仍投訴這方案不夠辣，且仍收不到違法的key money，但似乎或有解決方法。中國的某些科技發展可以短期受阻，但長遠發展趨勢仍必繼續。

新冠疫情暴露美國體制深層問題

特朗普任內的滑鐵盧當然是COVID疫情，完全暴露他的無知、無能、自私和不停自相矛盾，搖擺不定的言行和政策，至今超過20萬美國人死亡。疫情是對全球每一個國家政府的最嚴峻測試，美國竟名列榜尾，人口只佔全球5%不到，更號稱為全球最先進國家，但死亡人數竟高佔超過全球20%。無論特朗普怎麼抵賴，依然難辭其咎。當然測試不合格的不止是特朗普一個人，整個政府的能力以至體制都露出嚴重漏洞和深層問題。

再說一次，任何政經體制都只是一個工具，不應被視為一個宗教式終極目的，個人自由，甚至某國家的所謂民主，絕不應凌駕於全地球和全人類的安全和健康！

近日最弔詭的發展當然是Woodward的爆料，原來他即將出版第二本有關特朗普的書《Rage》。第一本《Fear》，Woodward被白宮幕僚阻擋，未能直接訪問特朗普，出版後曾通話，特朗普表示遺憾沒有機會為自己辯護。我在另一次華盛頓峰會上，目睹白宮貿易顧問納瓦羅（Peter Navarro）因此而大發雷霆，當面指罵Woodward連他都沒有訪問過，但就生安白造，偽引用他的說話。

Woodward這個級數的記者，怎可能偽造文章呢？納瓦羅只不過作賊心虛罷了！

今次Woodward非常足料，跟特朗普總共通電話19次，歷時超過9小時，且其中7次是特朗普打給他的。現在已播放出來的數段錄音已非常震撼，特朗普竟早在2月已私底下對Woodward解釋COVID的死亡率是最少最嚴重流感的5倍（事實不止），在另外一次通話中更承認他故意把疫情「play it down」。在後期的通話，他很擔心Woodward會寫得他不好，所以就幾乎懇求Woodward除疫情外，亦應讚賞股市表現良好，接近新高。最後一次8月的通話中，他更以無奈語氣說他已盡所能，沒有任何更多的事情可做。

這些通話非常驚人，且對特朗普非常不利，因為在今年2至3月間，他一直公開說COVID殺傷力只跟流感差不多，且拖延很長時間都不採取抗疫行動。即使到現在，仍舉行大型選舉活動，毫無社交距離和極少人戴口罩。他講的大話，故意搖擺的政策，差點形同謀殺。有專家計算過，如他在2月、3月時早一星期採取行動，可避免3.6萬人死亡，早兩個星期，更可死少5.4萬人。如做到德國水平，就能減低死亡人數80%，當然如做到中國水平，就更能死少99%！

倘美防疫達中國水平 死亡人數大減

有人說很難明白他願意跟Woodward傾談的原因，因為應明知Woodward寫的必然負面。但我比較理解，一來Woodward是個受所有人信任和景仰的傳媒人，且跟特朗普認識數十年（其實East Coast Establishment的圈子頗細小），特朗普愛出風頭，所以很渴望被Woodward訪問。另外，Woodward不單止是個頂級記者，亦是個極佳聆聽者，如心理醫生般很懂讓被訪者放鬆和願意傾訴心事。我認為特朗普跟Woodward談話的動機有點像罪人到教堂告解，既想找人吐苦水，希望有人理解他、同情他，更加渴望得到原諒和赦免。

事後甚至有人責怪Woodward，為何不早點爆料，揭發總統講大話，或能拯救很多人性命。他自辯需要時間證明特朗普所講的是否屬實，且他要寫的一本書，不是即時新聞。我認為他不馬上爆料的最主要原因是他雖反對特朗普，但私人層面算是半個朋友，而且既得到總統信任，寫一本有質素的書，他必須持平，即使評價負面，仍不可出賣總統。如一早爆料，肯定不會再有通話機會。下周將參與今季Zoom峰會，估計Woodward也將參加，看看到時有何話說。

投票方式爭議 美大選料非常混亂

最後要提醒大家的是美國大選必非常混亂，因為親身投票或郵寄投票，已成為一個政治議題。共和黨人將較傾向親身投票，民主黨人將較多郵寄。整體郵寄投票或將超過六成，亦即點票將需時很長，數天到數周。在11月3日當晚，點的票大部分將是現場票，亦即是極可能特朗普將在當晚領先，但隨後點郵寄票，情况或將逆轉，變回拜登領先，甚至最後贏出。

問題是美國習慣即晚傳媒搶先預測結果，然後「得勝者」出來作勝利演說，輸者通常亦在當晚作落敗演說，並大方祝賀對方。最擔心的是今次特朗普急不及待跳出來宣布成功連任，不管只主要點了對他有利的現場票，但只佔總票數的10%至20%。拜登當然不會承認落敗，然後譬如數天完成點票後，拜登反敗為勝，特朗普和他的支持者會否接受此事實？特朗普已不斷誣告郵寄票等如腐敗騙案，絕不可信，可想而知他將如何反應。如2000年選舉般進行和平法律訴訟，已是萬幸，最擔心的是選舉混亂將演變成誰都不願看到的街頭暴亂，甚至接近內戰邊緣。不要忘記，美國槍械數量比人口還要多。

（中環資產持有facebook、Zoom、Nvidia及Alphabet 的財務權益）

📘月旦法學教室第211期

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【法學教室】
◾行政處分之拘束力（構成要件效力）──評最高行政法院108年1月份庭長法官聯席會議決議／林明鏘 教授

◾瑕疵修補請求權與同時履行抗辯權／姚志明 教授

◾法院的VIP？──顯無理由之訴與起訴審查／邵靖惠 教授

◾過失犯屬主客觀義務雙重違反犯／鄭逸哲 教授

◾販嬰行為之相關刑事責任／張天一 教授

◾超法規補強法則／吳燦 庭長

◾發行具否決權特別股的實務爭議／廖大穎 教授

◾傭船契約的本質──運送契約抑或是租賃契約？／饒瑞正 教授

　
【特別連載】
◾過苛條款／林鈺雄 教授
　
【法學論述】 　
◾智慧財產及商業法院之合併設置／林洲富 法官
　
【實務選編】
◾公法類

◾民事法類／曾品傑 教授主編、張岑伃 彙編

◾刑事法類
　
【時事直擊】
◾強制性交之著手／許哲涵

◾銷售境外保單之責任／翁毓琦
　
【編輯手札】
本次釋字第788號解釋，係就廢棄物處理法中有關涉及人民權利義務部分，多授權中央主管機關以命令定之，是否有涉及違反法律保留與授權明確性的議題。大法官會議解釋認為，雖然廢棄物清理法中有關回收清除處理費，係國家對人民所課徵之金錢負擔，應受憲法保障。但考量其所追求之政策目標、不同材質廢棄物對於環境之影響、回收、清除、處理之技術及成本等各項因素，涉及高度專業性及技術性，非不得授予中央主管機關一定之決定空間。故由法律授權以命令定之，且授權符合具體明確之要求者，應為憲法所許。
　
另，臺灣近年來司法制度之變革，在司法改革的帶領之下，有不少重大的變革。有關專業法庭的設置部分，立法院三讀通過智慧財產及商業法院組織法、商業事件審理法，總統隨後進行公布，施行日期則由司法院以命令定之。預計於2年之內完成相關法令之訂定及法院之設置。相信正式施行之後，對於提升專業案件審理水平與增加人民或商業組織對於司法的信賴，將有相當大助益。對於此一重大法庭制度之變革，本期特別邀請林洲富老師，就智慧財產法院及商業法院的得合併設置新制，提出詳盡的說明，冀使讀者能一窺全貌。最後，本期的特別連載，係為林鈺雄老師的「沒收講座」。由於沒收新制的意義除了在學理上的論證探討外，對於司法實務執行也具有重大意義與變動。本期為連載的第5講，主題為刑法第38條之2第2項規範的探討，亦即學界所稱的「過苛條款」。林老師除了對於其要件與程序做了清楚的闡述，同時也就先前所提及的相對總額原則與兩階段計算法，做了連動與具體適用的說明之。