【通姦罪懲罰了誰？除罪化大激辯！】
刑法通姦罪應不應該除罪化的問題，司法界已經討論多次，這次由18位來自不同案件的法官提出釋憲聲請，對《刑法》通姦罪能不能維護家庭制度、婚姻秩序進行辯論，究竟誰比較有道理呢？

🎸辯論重點

《刑法》規定：「有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑，其相姦者亦同。」《刑事訴訟法》規定，對於配偶撤回告訴的效力不及於相姦人，也就是「小三」、「小王」可以和配偶分開，只對外遇對象提出告訴。

但太太原諒老公機會高於老公原諒太太，所以實務運作的結果就變成女性受判決的機率較大。而苗栗地院法官在審理妨害婚姻案件時，認為「通姦罪」有違憲疑義，所以向大法官聲請釋憲。(刑法第239條、刑事訴訟法第239條)

憲法法庭討論的核心問題包括：
1. 《刑法》通姦罪立法目的為何？是為保障人民何種法益、基本權益而設？何以侵害人民、有無審查基準？處罰婚外性行為手段是否有所揭目的的達成
2. 《刑事訴訟法》第239條但書「可對配偶撤告」的目的為何？保障何種法益或基本權益而設？此但書是否有助所揭目的達成、是否有關聯性？
3. 2002年討論過「通姦罪」的釋字554號，有沒有變更解釋的必要？

🎸通姦罪應該除罪化！支持方怎麼說？

支持者認為「通姦罪」最本身目的在禁止所有人與配偶以外的人發生性行為，但如果「國家指定要與誰發生性行為」，這件事應該通過【嚴格比例原則】檢驗。

釋字554號認定「通姦罪」是為了維護婚姻制度與家庭秩序，要保護夫妻圓滿、婚姻神聖性，且婚姻有維護人倫秩序、養育子女功能，是承載社會功能制度、不是單純個人權利展現。

然而這個觀念在2017年同婚合法化的釋字748號有改變了，大法官認為「結婚自由」的核心是個人人格健全發展、尊嚴維護。所以婚姻制度已經從「社會責任承擔」性質，轉變為個人尋找一個可以與他共同生活、互相扶持的伴侶、建立人格共同發展的可能，從社會意義概念轉變為個人結婚的自由。大法官的意義跟觀察是社會的共識，可佐證釋字554當時認定的社會現實已經有所不同。

換個角度想，或許「通姦罪」當初立法用意在於一旦有了通姦行為將會產生子女教養問題、家庭受到損害，但並不是全部問題都是因為通姦而產生，事實上危及婚姻存續的原因非常多，有的是因為婚後家暴衍生通姦、夫妻爭吵長期分居而通姦，連擠牙膏要從哪邊擠都可能會造成婚姻危機，所以通姦行為不是動搖婚姻關係的「原因」，反而可能是婚姻關係動搖的結果，國家刑罰權沒有介入的必要。

加上在《刑事訴訟法》但書「可對配偶撤告」部分，國家本來就不該有導致追訴有不公平例外對待的設計，這會讓國家刑罰權不公平、造成缺陷，或許原先立法者想讓夫妻早日脫離訴訟關係、重修舊好，但往往實際上遭到背叛的配偶很擔心最後變成宥恕，所以才會先提告，變成傷人傷己，還有，如果配偶只想追究小王、小三就不能離婚，這也讓沒有想維持婚姻關係的人必須戴上假面具。

最重要的是，靠刑罰無法保障人與人的關係，通姦行為最主要嚇阻效果其實在於「行為後果擔憂」，也就是通姦一事曝光後必定對婚姻家庭、社會地位產生重大破損，但這預防效果和「通姦罪」並沒有關係，要說嚇阻效果，雖然民事賠償未必能取代刑罰，但以通姦而言，已經有足夠替代性。參考國外，韓國2015年宣告「通姦罪」違憲，之後離婚率並沒有產生明顯變化、甚至微幅下降，可見「通姦罪」對通姦行為嚇阻效果非常輕微。

以上的種種理由，總結來講就是，國家不該為情緒滿足動用刑法，通姦造成配偶痛苦，但不是感到「痛苦」就要用刑法去處罰一個人，「通姦罪」對於阻止婚姻關係傷害、對人際關係都是有害無益的，也不是說通姦除罪化代表認可婚外情、也不是否定家庭婚姻，而是感情要發自內心去經營維繫，不是用刑法逼迫。

🎸通姦罪不該除罪化！反對方怎麼說？

反對者認為台灣社會對廢除通姦罪並沒有形成共識，反對廢除通姦罪的民意仍然是多數，台灣的家庭婚姻形式沒有出現變遷，因此大法官沒有變更解釋的必要。

另外也有人認為，通姦罪是社會生活基本規範，可以增強人民對婚姻尊重及維護婚姻與家庭制度，並有保護弱勢和下一代的功能，刑事處罰通姦罪，不但讓被背叛者有心靈慰藉的作用，也對處罰小三或小王有威嚇作用，如果認為配偶撤回對外遇對象的告訴，只有小三受罰很不公平，可以修改刑訴法239條的但書。

通姦罪並非壓迫女性的法律，台灣的通姦罪可由任一方配偶提出，法律之前人人平等，並不是如其他國家有女性不得向男性提告的不公平現象，如果因為部分案件有不公平，那應該處理「不公平」的個案原因，而不是將通姦罪「除罪」。
國家到底應不應該介入個人婚姻情感並用刑罰處罰，相信每個人都有自己的定見，憲法法庭將會指定日期公布解釋，這場辯論過程司法院有直播，沒跟上直播也沒關係，法庭活動影音現在也可以在司法院及大法官網站看到，有興趣的人可以看看喔~

#大法官提名詢答連載 之一

在今天對大法官提名人蔡宗珍部長的詢答中，我詢問蔡部長幾個問題：

一、《憲法》、《憲法增修條文》、《地方制度法》以及已經內國法化的 #CEDAW 均有提及 #婦女保障名額制度。而蔡部長曾在 1997 年、2006 年論文中，也有提出看法。在其中蔡部長主張憲法只規定保障「法律上平等」，為了促進事實上平等，設計以性別為差別待遇基準的法律，反而在手段上違憲，並可能構成所謂的「逆向歧視」。甚至《憲法增修條文》第四條第二項規定，與維繫自由民主憲政秩序的意義與功能大為懸殊，牴觸《憲法》第七條平等保障的性別保障規定違憲。但是，台灣在規範面及實然面的 #性別主流化 走了這麼多年，蔡部長是否還維持先前對婦女保障名額的見解？以及，如果按照先前的法律見解，是否所有美國法學理所謂「#積極矯正歧視措施 」（affirmative action，國內多翻譯成「#優惠性差別待遇」，本處翻譯參考陳昭如教授之建議）都有違憲之虞？

二、另外，更廣泛來說，婦女保障名額以至於其他種積極矯正歧視措施，蔡部長認為判斷合憲性的可操作標準是什麼？

三、《#憲法訴訟法》於 2022 年 1 月 4 日開始生效，重塑了我國釋憲程序。其中新引入了 #裁判憲法審查，引發了下面兩個難題：一方面，許多人民甚至法律人擔憂憲法法庭會成為「超級第四審」，凌駕最高法院與最高行政法院；另一方面，現在大法官書記處一個月就已經收到了一千兩百件的聲請，開放裁判憲法審查後收到的聲請只會更多。如此一來，大法官如何正確操作選案的標準，辨識出《憲法訴訟法》第 61 條第一項所謂「具 #憲法重要性，或為 #貫徹聲請人基本權利所必要者」 ，讓憲法法庭能順暢運作，不會被案量壓垮、也不會侵犯普通法院的權限，審查真正重要的案件，就會是非常重要的課題。請蔡部長說明《憲法訴訟法》上路後，自己認為理想且可操作的 #選案標準。

四、《憲法訴訟法》相較於先前的《司法院大法官審理案件法》，更加強調全面司法化、法庭化、透明化。達成憲法訴訟透明化有很多種方式，其中最直接的方式，就是落實公開 #言詞辯論程序，讓社會可以更注意系爭案件，並看見各方代表針對特定爭點的攻防，進而更掌握系爭案件的憲法議題，也對於憲法法庭做出的解釋有更準確的理解。但台灣迄今為止目前有開言詞辯論的釋憲案件，含這幾天的年改案，也共 12 件而已。反過來看美國，一年約做出 80 起案件 ，原則上都進行言詞辯論。台灣之前不常開言詞辯論，或許是因為做成釋憲的表決門檻比較高、並且要求在言詞辯論終結後二個月內作成判決。但在這次修法，不但降低表決門檻至半數，也延長作成判決的期限，言詞辯論終結後三個月內再做出即可，必要時得延長兩個月。請問蔡部長：在憲法法庭中，原則上行言詞辯論是否可行？還需要那些配套措施，提高開言詞辯論的比率？

蔡部長關於性別保障名額以及積極歧視矯正措施的主張是：她個人支持性別主流化，至於在學理上，從來沒有在本質上反對婦女保障名額的制度，並且主張有各種不同保障名額的方式，特別是在經濟生活上要有性別保障名額制度。

蔡部長主張她一路贊成 CEDAW 的價值，也高度支持 CEDAW 指標，因為該指標也是能引領國際的價值，自然也包括推動以保障名額推進積極保障名額。但是在 2011 年 CEDAW 內國法化之前，要怎麼跟國內憲法學理結合，或是處理積極歧視矯正措施與逆向歧視會是學理上要處理的問題。當然，十餘年前的文章，主張有其法理脈絡不能忽略，也不會認為主張不能修正。

至於積極歧視矯正措施合憲性的界線，蔡部長認為必須放在整體社會發展具體脈絡來思考，很難有抽象指標，特別是社會跟就業面向，必須要配合具體社會成長情形，來細密推敲，以決定國家介入程度。

《憲法訴訟法》上路後，蔡部長認為不管在形式面或組織面要有縝密的組織準備。組織上，在首席大法官的引領之下，司法院必須開始籌措相關的準備工作。實體上，憲法重要性的指標，大法官這麼多號解釋其實已經藉由多次法規範審查的制度，已經建立了一些基準，這些基準應該在 2022 年的應該被更縝密地發掘出來作為指標。選案標準上，可以配合大法官先前發展的指標，以及制度起源地德國的法理。其中相對清楚、德國數十年發展出的指標是，#能夠進入憲法法院的案件，不該只是法律適用下的爭議，#必須要牽扯到基本權的保護範圍與界限（i.e. 赫克公式及舒曼公式），或許可以參考。以台灣為例，在釋字 617、623、656 等案件，大法官當時雖然無法就個案來救濟，但已經在最大可能範圍內思考，憲法重要性的指標。蔡部長認為 #基本人權保護領域 就是關鍵指標，特別是就憲法文本列舉以外的 #基本權續造。當然，現在案量已經很多，日後憲法訴訟新制實行後，相關任務就會更形艱鉅。

至於言詞辯論，蔡部長認為應該要常態舉行。如何運作，應該要戒慎恐懼好好準備。例如，要有更精緻的 #準備程序，包含真正的 #爭點整理、討論標的的聚焦，才能讓言詞辯論有效運作。

#大法官提名詢答連載 之一

在今天對大法官提名人蔡宗珍部長的詢答中，我詢問蔡部長幾個問題：

一、《憲法》、《憲法增修條文》、《地方制度法》以及已經內國法化的 #CEDAW 均有提及 #婦女保障名額制度。而蔡部長曾在 1997 年、2006 年論文中，也有提出看法。在其中蔡部長主張憲法只規定保障「法律上平等」，為了促進事實上平等，設計以性別為差別待遇基準的法律，反而在手段上違憲，並可能構成所謂的「逆向歧視」。甚至《憲法增修條文》第四條第二項規定，與維繫自由民主憲政秩序的意義與功能大為懸殊，牴觸《憲法》第七條平等保障的性別保障規定違憲。但是，台灣在規範面及實然面的 #性別主流化 走了這麼多年，蔡部長是否還維持先前對婦女保障名額的見解？以及，如果按照先前的法律見解，是否所有美國法學理所謂「#積極矯正歧視措施 」（affirmative action，國內多翻譯成「#優惠性差別待遇」，本處翻譯參考陳昭如教授之建議）都有違憲之虞？

二、另外，更廣泛來說，婦女保障名額以至於其他種積極矯正歧視措施，蔡部長認為判斷合憲性的可操作標準是什麼？

三、《#憲法訴訟法》於 2022 年 1 月 4 日開始生效，重塑了我國釋憲程序。其中新引入了 #裁判憲法審查，引發了下面兩個難題：一方面，許多人民甚至法律人擔憂憲法法庭會成為「超級第四審」，凌駕最高法院與最高行政法院；另一方面，現在大法官書記處一個月就已經收到了一千兩百件的聲請，開放裁判憲法審查後收到的聲請只會更多。如此一來，大法官如何正確操作選案的標準，辨識出《憲法訴訟法》第 61 條第一項所謂「具 #憲法重要性，或為 #貫徹聲請人基本權利所必要者」 ，讓憲法法庭能順暢運作，不會被案量壓垮、也不會侵犯普通法院的權限，審查真正重要的案件，就會是非常重要的課題。請蔡部長說明《憲法訴訟法》上路後，自己認為理想且可操作的 #選案標準。

四、《憲法訴訟法》相較於先前的《司法院大法官審理案件法》，更加強調全面司法化、法庭化、透明化。達成憲法訴訟透明化有很多種方式，其中最直接的方式，就是落實公開 #言詞辯論程序，讓社會可以更注意系爭案件，並看見各方代表針對特定爭點的攻防，進而更掌握系爭案件的憲法議題，也對於憲法法庭做出的解釋有更準確的理解。但台灣迄今為止目前有開言詞辯論的釋憲案件，含這幾天的年改案，也共 12 件而已。反過來看美國，一年約做出 80 起案件 ，原則上都進行言詞辯論。台灣之前不常開言詞辯論，或許是因為做成釋憲的表決門檻比較高、並且要求在言詞辯論終結後二個月內作成判決。但在這次修法，不但降低表決門檻至半數，也延長作成判決的期限，言詞辯論終結後三個月內再做出即可，必要時得延長兩個月。請問蔡部長：在憲法法庭中，原則上行言詞辯論是否可行？還需要那些配套措施，提高開言詞辯論的比率？

蔡部長關於性別保障名額以及積極歧視矯正措施的主張是：她個人支持性別主流化，至於在學理上，從來沒有在本質上反對婦女保障名額的制度，並且主張有各種不同保障名額的方式，特別是在經濟生活上要有性別保障名額制度。

蔡部長主張她一路贊成 CEDAW 的價值，也高度支持 CEDAW 指標，因為該指標也是能引領國際的價值，自然也包括推動以保障名額推進積極保障名額。但是在 2011 年 CEDAW 內國法化之前，要怎麼跟國內憲法學理結合，或是處理積極歧視矯正措施與逆向歧視會是學理上要處理的問題。當然，十餘年前的文章，主張有其法理脈絡不能忽略，也不會認為主張不能修正。

至於積極歧視矯正措施合憲性的界線，蔡部長認為必須放在整體社會發展具體脈絡來思考，很難有抽象指標，特別是社會跟就業面向，必須要配合具體社會成長情形，來細密推敲，以決定國家介入程度。

《憲法訴訟法》上路後，蔡部長認為不管在形式面或組織面要有縝密的組織準備。組織上，在首席大法官的引領之下，司法院必須開始籌措相關的準備工作。實體上，憲法重要性的指標，大法官這麼多號解釋其實已經藉由多次法規範審查的制度，已經建立了一些基準，這些基準應該在 2022 年的應該被更縝密地發掘出來作為指標。選案標準上，可以配合大法官先前發展的指標，以及制度起源地德國的法理。其中相對清楚、德國數十年發展出的指標是，#能夠進入憲法法院的案件，不該只是法律適用下的爭議，#必須要牽扯到基本權的保護範圍與界限（i.e. 赫克公式及舒曼公式），或許可以參考。以台灣為例，在釋字 617、623、656 等案件，大法官當時雖然無法就個案來救濟，但已經在最大可能範圍內思考，憲法重要性的指標。蔡部長認為 #基本人權保護領域 就是關鍵指標，特別是就憲法文本列舉以外的 #基本權續造。當然，現在案量已經很多，日後憲法訴訟新制實行後，相關任務就會更形艱鉅。

至於言詞辯論，蔡部長認為應該要常態舉行。如何運作，應該要戒慎恐懼好好準備。例如，要有更精緻的 #準備程序，包含真正的 #爭點整理、討論標的的聚焦，才能讓言詞辯論有效運作。