📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準／吳巡龍（最高檢察署訴訟組調辦事檢察官）#裁判時報第110期
　　
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準，並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解，就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論，說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異，並指出實務雖採實質影響說，卻仍在民代遊說行為有所游移，惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢，與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符，值得肯定。
　
✏關鍵詞：職務行為、收賄、實質影響說
　
✏摘要：
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷，長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案，就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解，造成輿論譁然。
　　
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
　
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定，從具體職務權限擴張及於一般職務權限，並不以實際上所具體擔負之事務為限；並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決（龍潭購地案）認為：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關聯性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。」
　
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件：一、與其職務具有關聯性，二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及，才該當「職務上之行為」。其後，最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨，「實質影響說」已成為實務穩定見解。
　
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」，實務雖採「實質影響說」，但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓，是否屬民意代表之「職務上之行為」？最高法院最近103年度台上字第1327號判決（立法委員高○鵬案）即認為：「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度，受託對政府遊說或接受人民遊說，應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為，要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
　
然而，晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為：「而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即，有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」，判斷該當「職務上之行為」：一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力，足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決（立法委員洪○榮與其子洪○元案）同此見解。
　
🟧「職務上之行為」之學說
　
公務員「職務上之行為」界限為何？臺灣學者之見解紛歧，其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為：「職務」一詞，無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋，以求其具體的概念形象，必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求，目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍，且對於犯罪成罪條件，應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物，故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
　
臺灣學界大多贊成「實質影響說」，例如吳耀宗教授認為：公務員職權範圍，法令很難全部包含在內，仍須與國家機關組織之相關法令連結，否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」，只要二者之一受到侵害，即可能成立犯罪，不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法，均禁止超出法條之可能文義範圍，亦即禁止類推適用，並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定：「職務，係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」，應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為，是否法定並非關鍵所在，如此解釋不僅較符合一般國民常識，公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係，並無難以預期的問題……
　
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#裁判時報第110期 📌銀行法「準違法收受存款罪」之再檢視／張天一（中原大學財經法律學系副教授）
　　
本文深入討論銀行法第29條之1準違法收受存款罪之規定，首先分析其構成要件「與本金顯不相當之紅利或報酬」判斷標準，整理實務上紛雜的各種認定模式，再由準違法收受存款罪的立法背景及常見行為樣態切入，觀察本條與其他刑法犯罪間之關聯，辨析本罪的規範目的。並提出觀點認為，吸收資金進行投資之行為，本質上與銀行的存、放款業務較無關聯，尚不應以銀行法之規定處罰之。
　
✏關鍵詞：吸收資金、違法收受存款、準收受存款、與本金顯不相當之紅利或報酬、約定還本
　
✏摘要：
本案被告等四人具有近親關係，家中經營珠寶行，被告等雖知悉其珠寶店既非依銀行法所組織登記之銀行，亦未經主管機關（金管會）許可經營存款業務，故不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資等名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬。
　　
✏試讀
🟧「利息或報酬等是否與本金顯不相當」之判斷標準
　
銀行法第29條之1中「與本金顯不相當」應如何認定？於學說上向來存有爭議，且法院於個案處理上所採取之判斷標準，亦存有相當之浮動性，如前述案例中，歷審所採之判斷標準即並非一致。惟此一要件對成罪與否之影響性極大，倘若在個案處理上所適用之標準差異過大時，將會造成法律適用上之高度不確定性，而可能侵害個案中被告之權益。
對於「與本金是否顯不相當」之認定上，較常見之判斷標準有下列數項，概述如下：
一、與刑法「重利罪」採相近標準
二、以「金融機構平均定期儲蓄存款之利率」為標準
三、兼採「定期儲蓄存款之利率」與「民間互助會之利率」為標準
四、其他之判斷標準
　
🟧準違法收受存款罪之立法背景及行為態樣
　
銀行法第5條之1與第29條之1規定係於1989年所增訂，同時亦提高第125條之罰則，其原因在於臺灣在1980年代間，由於正值經濟成長期，國民收入增加，雖與今日相比，當時金融機關之存款利率並不算低，但在80年代中期，因經濟成長趨緩，政府多年調降利率，加上當時投資管道較少，開始出現眾多之民間投資業者，以高利率吸引民眾加入，其中多半為「以後金養前金」性質之老鼠會。在80年代末期，因銀行法之修正，政府加強查緝地下投資公司，遂引爆一連串地下投資公司之倒閉風暴，其中最著名者即為「鴻源案」。
　
就銀行法第29條之1立法理由觀察，係針對當時臺灣社會如與雨後春筍般出現的地下投資公司進行管制，因地下投資公司等以借款、收受投資或加入為股東等名義，大量吸收大眾資金，立法者認為此等行為實質上等同於收受存款之實。但對於此類型之收受存款行為，當時僅能以違反公司法第15條第3項規定，認相關公司「經營登記範圍以外之業務」，由於處罰過輕，無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，以及維護經濟金融秩序，故將此等行為擬制為收受存款，故第29條之1所禁止之行為，一般稱之為「準違法收受存款行為」。
　
換言之，若行為人有第29條之1收受款項或吸收資金之行為，立法者將其視同為同法第29條中「違法經營收受存款業務」之行為，由於除有特別規定外，僅銀行得經營收受存款業務，故行為人所為收受款項或吸收資金之行為，即得依同法第125條規定加以處罰。本文認為在處理第29條之1「與本金顯不相當」認定標準的問題上，要先釐清該條文之規範目的，因為規範目的與構成要件之設計上具有關聯性，必須先檢視現行法中「與本金顯不相當」之要件於設定上是否正確與適當，始進而處理其判斷標準之問題。
　
就吸收資金之實際案例觀察，大致上可以分成三種型態：其一、行為人以投資等為名目吸收資金，但實際上並無進行任何投資，而具有詐欺之性質。其二、行為人雖以投資等名義吸收資金，但重在吸收會員加入，欲加入者必須於繳交一定費用後，始取得會員資格，而已成為會員者必須再行招募下線會員，方得取得報酬。亦即加入者獲取報酬之基礎，是來自於招募會員，與其所繳交之費用或是有無進行投資無關，此種為目前常見之老鼠會型態。其三、行為人以投資等名義吸收資金，且確實以聚集之資金進行投資，至於是否存在如老鼠會之層級性組織結構，並非重點。行為人可能在一定期間內有依照原本之約定，支付紅利或報酬給投資者，但其後因為各種因素導致投資成果未如預期，未能繼續依約支付紅利或報酬。
　
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#裁判時報第109期 📌私裝GPS追蹤器與竊錄非公開活動罪／蔡聖偉（臺北大學法律學系教授）
　　
蔡聖偉老師本文延續先前曾經撰文描述之GPS判決，延伸出更多值得討論之論點。分析在106台上3788號判決中，私裝GPS追蹤器紀錄行蹤資訊的行為是否構成刑法第315條之1第2款的窺探竊錄非公開活動罪，其中必須釐清的問題包含：此時是否存有「非公開之活動」？透過GPS追蹤器製作行蹤紀錄是否該當「竊錄」要素？逐一闡釋相關法律概念以及對於GPS與妨害秘密罪之關聯，執得一讀。
　
✏關鍵詞：刑法第315條之1、非公開活動、竊錄、GPS、合理隱私期待
　
✏摘要：
本案被告為海岸巡防總局南部地區巡防局52岸巡大隊士官長，擔任該單位司法組組長一職。其於2014年6月間查緝私菸案件時，將全球衛星定位系統訊號發送器（Global Positioning System，下稱為「GPS追蹤器」）裝設於告訴人使用的小貨車下方底盤，定時回傳該車所在位置之經緯度、地址及停留時間等數據。告訴人偶然得悉上情提出告訴，第一審法院依照刑法第315條之1判處被告拘役40日，緩刑2年（高雄地方法院105年度易字第110號判決）；檢察官上訴至二審後，法院維持有罪認定，改判拘役50日（高等法院高雄分院105年度上易字第604號）。
　　
✏試讀
🟧非公開活動的認定
　
刑法第315條之1第2款所規定的行為客體（竊錄對象）為「非公開之活動」，而在認定其中作為形容詞的「非公開」要素時，基於文法上的理由，必然要從屬於其所修飾的「活動」要素。因此，必須先確定審查對象為何，亦即要先確認是針對哪個活動後，才能夠有意義地回答是否該當「非公開」要素。實務上歷來與此相關的判決都沒有先交代清楚活動要素的涵攝對象，隨而在認定非公開要素時就很容易會發生移花接木的論證瑕疵。
　
🟧非公開要素的判斷
　
基於人民的行動自由（特別是新聞自由）以及比例原則的考量，法律適用者在認定本罪時，斟酌主觀隱私期待的合理性絕對有其必要；亦即，個人主觀上不欲受到侵擾的願望，必須奠基於社會的認可之上。然而，本罪的構成要件並非「侵犯他人隱私」，而「非公開」與「享有合理隱私期待」二者在語意上亦不相同，由於罪刑法定原則的拘束，法律適用者只能在「非公開」要素的最大語意範圍內進行斟酌被害人的隱私期待，而不能直接以之取代、替換既有的成文要素。前開實務上的慣常推論，逸脫法律解釋的容許空間，本質上已屬刑法禁止的類推適用。本案的第三審判決雖然也意識到這種作法的不妥，但卻只有輕描淡寫地指出「原判決以公共場所亦有隱私權，進而用『隱私受侵害』取代『非公開』構成要件要素之涵攝，固有微疵，但不影響本件判決本旨」等語，同樣令人感到無法理解。
　
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