＃刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授 #月旦實務選評 1卷1期（2021.7）

最高法院2021年1月公布刑事裁判813則，本期由林鈺雄、王士帆兩位老師精選16則，其中包括刑事大法庭109年度台上大字第3426號裁定。以下摘錄部分裁判所涉及的重要爭點及法律問題：
　
📌檢察官以裁判上或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分，是否為第三審審判範圍？刑事訴訟法第267條、第348條第2項有關審判及上訴不可分之規定，有無適用之餘地？針對此問題，大法庭109年度台上大字第3426號裁定統一該院法律見解，值得注意。
　
📌公民不服從是否可作為阻卻違法事由？法院是否得透過類推適用緊急避難或避難過當之規定，阻卻違法或減免刑責？
　
📌販賣毒品賣出之著手時點應如何判定？交付所販毒品前之兜售或推銷行為是否即足當之？
　
📌行為人到正犯放火現場為談判助勢，雖未參與任何放火構成要件行為之分擔，但對於正犯故意放火當有認識，而仍在場全程陪同，其是否該當放火犯罪之幫助（精神幫助）犯？
　
📌銀行法第136條之1規定的受發還權人，是否等同於刑法第38條之1第5項「被害人」？其得主張優先受償之利得，除直接「產自犯罪」所獲得之利潤或利益外，是否及於「為了犯罪」所得之報酬？
　
📌假冒為外國政府或其公務員，是否成立刑法第339條之4第1項第1款所定冒用政府機關或公務員名義之詐欺罪？
　
📌櫃買中心的交易分析意見書，其中有關股票交易紀錄之記載，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，是否應認其具有證據能力？
　
📌刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定之撤銷緩起訴處分事由，為被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上之罪而經檢察官提起公訴者。其所指「更犯之罪」，是否以經判處罪刑確定為要件？
　
📌通訊保障及監察法第15條第1項，定有通訊監察結束事後通知受監察人之程序。若國家機關違反此通知義務，該次實施通訊監察所取得之內容，其證據能力是否因而受影響？
　
　
完整內容：#月旦實務選評 1卷1期（2021.7），刑事法裁判精選／林鈺雄教授、王士帆教授
　
　
■本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2780

【鬥陣來關心】投信投顧法的特別背信罪

作者：林宜璇律師 / 李佶穎

2020年底，勞動基金驚傳弊案，疑有資產管理公司負責人為達成績效，行賄勞動基金運用局官員，該官員則指示代操基金的經理人以勞動基金進場炒作特定股票，以利相關人等以較高價格出脫持股。此一事件並非勞動基金首次發生弊案，過去也曾有基金經理人利用職務之便，以操作的基金拉抬股票價格，使其掌控的證券帳戶能高價售出持股。

基金經理人此等行為，除有違反證券交易法之可能，亦可能構成背信罪。依刑法第342條，背信罪是指為他人處理事務之人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益；而特定職業人員若有背信情事，造成的損害又較一般受任人更大，因此我國銀行法第125條之2及證券交易法第171條第1項第3款等，訂有所謂「特別背信罪」，就銀行人員及公開發行公司之董事、監察人或經理人的背信行為，加重刑事責任。

不過，證券投資信託及顧問法立法時，或鑑於投資顧問之委任與代操部分，屬於單獨客戶之一對一關係，認為沒有加重刑責之必要，而未就投信投顧人員訂定特別背信刑責；因此如上述盈正案中之基金經理人，在當時僅能以刑法背信罪論處。直到2018年證券投資信託及顧問法修正，考量投信投顧人員違背職務，損害證券投信基金資產、委託投資資產或其利益，對投資大眾權益侵害甚大，乃增訂第105條之1，就有期徒刑部分明訂其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，若因犯罪獲利達新臺幣一億元以上者，更加重至七年以上有期徒刑，遠高於刑法第342條所定刑度。

(本文之內容不代表本所之立場或法律意見)

《介紹人賺錢 - 小心自己重判7年 罸款過億》
-
律師陳致宇表示，一般合法傳直銷事業中，拉下線行為並不當然構成犯罪，但吸金集團因會提及「利潤」、「保證獲利」、「分紅」等字眼，會員拉下線時若使用類似話術，就可能違反銀行法「非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」規定，可處3年至10年徒刑、併科罰金千萬元至2億元，犯罪逾億者的刑責則提高至7年以上。
-
現在只要《介紹》下線，而在這些所謂的非法外匯金融、賭盤、虛擬幣投～～，它只要違法介紹的那個人就有責任！
-
什麼exp啦！自動交易啦！智能搬磚啦～
拆分盤呀～外匯投資～
基本上全中....
-
最近有網友跟我反應，投資什麼未來網！
結果錢都轉去了虛擬癈幣兌不出錢！～
負責人跑了，確要他們下面提出質疑的人負責～
後面就一群人摸摸鼻子退群～
-
各位大大們，選擇項目要小心～
別最後變成了替死鬼！