#周易的刑訴整理：EP1

大家好，我是周易老師。老師接下來不定期會整理刑事訴訟法的考試重點，內容是參酌重要的實務與學說見解彙整而成，希望能為同學們之後的考試盡一份心力！

今天是第一集，我們來看「質問權保障內涵——與實務見解之對照」：

一、實務對於質問權內涵的整體論述

【最高法院105年度台上字第412號刑事判決】（重要！重要！林鈺雄老師稱是「集大成」的判決，完全採納學說的要求～～）

1、被告之 #對質詰問權，乃憲法所保障之基本訴訟權，刑事被告於整個程序中，至少固應有一次 #面對面、#全方位 對不利證人質疑及發問之 #適當機會，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。
2、查證人吳憲人、洪教淳於民國一０三年八月五日第一審審判期日到庭經檢察官及其他共同被告詰問，上訴人則因另案在監未提解到庭而未克對質詰問。惟上訴人業於其後之八月十九日審判期日踐行對吳憲人之對質詰問程序，復於一０四年四月十三日原審之審判期日再次詰問之，是其對證人吳憲人之不利證詞業已充分、全面地行使對質詰問權；另上訴人於原審雖曾一度聲請傳喚洪教淳，然於一０四年五月十八日之審判期日亦明確表示「捨棄傳喚」，有各該筆錄在卷可徵（見第一審卷五第四至三七頁、第一四二至一四九頁、原審卷一第一八０至二０八頁、卷二第三０頁）。原審既已充分賦予上訴人對洪教淳行使對質詰問權之機會，上訴人自行捨棄不行使，自無違法可指。
（編按：標號為筆者所加）

【最高法院106年度台上字第867號刑事判決】

被告之對質詰問權固應予保障，然對質詰問權所保障者，乃 #權利得以行使之適當機會，而 #非現實上之行使。倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，其權利自未受剝奪，自無許其事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為上訴第三審理由之餘地。

二、質問權內涵於實務上之例證

（一）適當機會

【最高法院94年度台上字第4302號刑事判決】

1、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」然其施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故被告以外之人於前開法條施行前在審判外之陳述，#如已給被告對質詰問之機會，#或該陳述人曾於審判中到場與被告面對面並具結陳述，#使被告有與之對質或詰問其先前與審判中陳述之瑕疵的機會，#被告之對質詰問權既已行使或可行使而不行使，#即不能謂其對質詰問權被剝奪而否定該審判外陳述之證據能力。
2、卷查本件證人鄭理想在嘉義市調查站之陳述，係於前開刑事訴訟法第一百五十九條第一項施行前之九十年六月十五日所為，而第一審亦曾於九十一年六月十九日傳喚該證人到庭，與上訴人面對面具結陳述，並詢問上訴人對其陳述之意見，使上訴人之對質詰問權有行使之機會，則上訴人或其辯護人既得與鄭理想對質或詰問其在嘉義市調查站與第一審審判中陳述之瑕疵，縱未行使，依前開說明，仍不能否定鄭理想在嘉義市調查站之陳述之證據能力；原判決採用該項陳述作為判決基礎，而未對上訴人之辯護人主張該項陳述無證據能力一節，予以指駁，縱有瑕疵，然此僅屬訴訟程序違法，對原判決結果顯無影響，自不得執為上訴第三審之理由。上訴意旨（一），顯非適法之第三審上訴理由。
（編按：標號為筆者所加）

（二）面對面提問

【最高法院94年度台上字第349號刑事判決】

1、刑事被告之對質、詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權（司法院釋字第三八四號、第五八二號解釋參照），為確保刑事被告此二項權利，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，除保留被告此二項權利外，另設立交互詰問制度，並採用傳聞法則，於第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故證人在刑事訴訟，原則上，應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又 #因該他人（#即原始證人）#非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，#亦無從藉由被告對質詰問權之行使，#以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，#即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力。
2、卷查證人即警員范陽宗於九十三年四月二十七日在原審證稱：「線民只說這個人從外地帶大批毒品進入新竹縣市來，沒有說要買或要賣，最後我們得知這個人是要到竹北來」、「線報沒說這個人的毒品是在竹北市買的」等語，係聽自其所謂「線民」之陳述，並非其親自聞見或經歷之事實，係屬傳聞證據，依前開說明，除法律另有規定外，並無證據能力，原判決將之採為認定上訴人犯罪事實之判斷依據，而未說明其根據何法律之規定，自難謂非違法。
（編按：標號為筆者所加）

【最高法院94年度台上字第6872號刑事判決】

修正前刑事訴訟法第一百六十六條第一項規定：「證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之」，此項被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋謂：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實」，雖係就檢肅流氓條例有關秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；本件上訴人於原審上訴審即審判程序，經審判長訊以有何證據請求調查時，即答稱：「#希望能與陳俊傑對質」（上訴卷第一五五頁），於原審亦辯稱證人陳俊傑、蔡佾臻、黃鳳嬌（冒名蔡玉惠）所供前後不一，請求傳訊釐清（上更一卷第三九頁）等情，原判決雖以陳俊傑等三人前均已到庭陳述明確，核無必要，#但陳俊傑等雖曾於審判中傳訊到庭，#惟並未賦予被告對質詰問之機會，#原審遽行採認渠等供述為不利上訴人之認定，#所踐行之訴訟程序，#於法自有未合。

（三）全方位、至少一次性質問之要求

【最高法院93年度台上字第5356號刑事判決】

當事人聲請調查之證據，事實審法院如未予調查，又未認其無調查之必要，而以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，即難謂並無瑕疵。又「對於被告之請求對質，除顯無必要者外，不得拒絕。」刑事訴訟法第九十七條第二項定有明文。甲○○於歷審一再陳稱證人葉旭生夫妻係因遭警方在其住處查獲含有海洛因殘渣之針筒，與警方約定縱放其妻吸毒犯行為條件，始與警方配合供稱向甲○○購買毒品，其供詞非出於自願，自失真實，不得採為論罪之依據云云，並請求傳喚葉旭生到庭予以查明實情（見第一審卷第二十九、三十三頁，原審卷第五十三、六十二頁）；而證人葉旭生雖於檢察官偵查中到庭證述其向甲○○購買毒品海洛因之事實，#但似係同庭隔離偵訊，#並未曾與甲○○對質、#詰問，#有該訊問筆錄可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一八號偵查卷第二十九至三十一頁），則甲○○上開所陳是否確有其事，即欠詳明。證人葉旭生經第一審於審判期日傳喚並未到庭，原審對於甲○○上開調查證據之請求，亦未予置理，且未於判決說明其毋庸傳喚查證之理由，仍逕行引用葉旭生於警詢及檢察官偵查中之證供，採為對甲○○論罪之依據，其所踐行之訴訟程序自難認允洽，#並有妨害法律所保障被告對證人詰問權之行使，#而難昭折服。甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。

* 文字與圖示內容係整理並改寫自：林鈺雄，刑事訴訟法實例解析，2021年2月三版，頁220-222、226，最高法院刑事判決主要是參考頁226增補而成。

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【周易老師的刑訴書籍】

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周易的刑事訴訟法選擇題
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【謹慎檢討績效設定，有效達到毒品防制目的】
　
～累了嗎？休息一下，來看幾篇新聞好嗎？～
　
【說你違法就上銬】警方遭打臉！　北檢送驗確認影評人電子菸「不是大麻」尿檢也陰性：
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【桃警爭議多】桃警挾人妻小迫簽同意書　法官痛批「恣意妄為不顧程序」：
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警員再爆風紀案！調包驗尿搶績效 毒品列管人口都採陰 偵查佐遭法辦：
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長官要績效！ 基層警硬辦毒品案 法院判無罪：
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「上頭交代要績效」　警拚業績遭控違法搜索、擔心反被告：
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警察遭爆「栽贓抓毒」！為了績效筆錄加料　法官直接打臉：
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看完新聞，相信大家感覺更累了。而從這些執法人員涉及不當盤查搜索、烏龍逮捕到栽贓毒品的新聞，可以發現，許多基層執法人員，也被不當的績效要求逼得很累。
　
今天的司法法制委員會，主題是「從國內毒品氾濫問題，檢討毒品查緝作為」。我也從 ＃績效制定的政策角度，提醒執法機關注意不當績效可能造成的問題。
　
？問題是怎麼來的？
　
事實上，台灣的執法機關長期都藉由看似客觀的數據統計衡量治安成效，並取得民眾的信任和支持。
　
例如警政統計一定會有的「刑案發生率」和「破案率」，就是重要的指標。但是，這也衍生常見的「吃案」爭議。
　
延伸閱讀：杜絕吃案文化／南警︰評比破案數取代破案率
https://reurl.cc/qm7bmp）
　
近年關於毒品查緝的重大爭議，則和「新世代反毒策略」下，治安機關的績效壓力有關。
　
行政院在2017年推出「新世代反毒策略」，在過去的四年投入了100億經費，也取得了相當程度的成果。今年更繼續推出「新世代反毒策略 2.0」，預計在接下來的4年再投入150億元防制毒品。
　
規模如此龐大的政策，當然也要有相當的成果。這些成果怎麼生出來呢？就是靠各種績效評核機制。
　
？那績效和不當執法的關聯是什麼？
　
很簡單：＃為達績效不擇手段。
　
當警政高層為了辦理毒品案件而推出績效計畫後，各地警局和所轄分局，就為了達到績效甚至競爭排名，將更鉅細靡遺的績效要求與壓力下放到基層身上。
　
如果績效制定不當，就會出現一個很弔詭的狀況： #績效悖理。
　
所謂績效悖理，指的是績效衡量無法反映組織的真正表現，無法辨識各個被評核組織的績效差異。被評核的人為了應付績效，可能會採取各種形式上能有效達成績效，但 ＃對於最終目的沒什麼幫助的行為策略。
　
以毒品查緝為例，在追查困難的狀況下，執法人員可能有「捨難取易」的因應策略，＃針對藥腳與小藥頭濫行移送，而不是深入追查。
　
再舉一個例子：「＃檢方聲押率」和「＃院方裁押率」。
　
「警察機關經濟緝毒成效工作計畫」中，曾經將「檢方聲押率」和「院方裁押率」列入警察績效，希望能達到「鼓勵精緻偵查」的目的。
　
但是，羈押是保全證據的強制處分手段。而羈押原因與必性之判斷上，在於被告是否有逃亡之虞、是否有滅證等案情晦暗的風險，或者是防止再犯的預防性羈押，似乎與「精緻偵查」欠缺必然關係。
　
也有檢察官指出：「偵查如果太精緻，監聽譯文太清晰、證人具結後證述太明確、搜索扣押證據太齊全，被告沒有滅證的可能性，反而不符合羈押的要件！」此外，在一些個案中，不聲請羈押或許才是溯源的偵查策略，例如讓被告交保放回後，協助檢警找出更大的藥頭。
　
參考資料：「有毒」的毒品查緝政策（五）：被績效牽鼻子走，焉能「安居」？
https://reurl.cc/YWgo7O
　
其實，從行政院到警政署，已經注意到績效導向可能帶來的問題。最新版本的「警察機關精進緝毒成效工作計畫」，更將「檢方聲押率」及「院方裁押率」取消。不過，從基層的反映看來，相關的績效規定，還有相當的改善空間。
　
？績效制度是個壞東西嗎？
　
事實上，績效是非常強而有力的工具。不然就不會有這麼多的基層執法人員被逼著不當執法。但也正是因為績效效力驚人，運用起來就要更戒慎恐懼。
　
如同考試引導教學，＃績效也會引導查緝。績效訂得不好或評核方式不當，就會容易發生不當執法的狀況。但相對的，妥善訂定的績效，也能引領基層妥善達成目的。而藉由績效的分析，更可以修正政策方向。
　
？那要怎麼做呢？
　
在今天的質詢中，我提出三點建議：
　
一、首先，相關執法機關應確認有無不合理的績效要求，並檢討改善。
　
二、在績效制定與檢討階段，應該參考第一線基層的經驗和意見，並注意績效指標與相關法律制度有無扞格之處。
　　
三、請各機關將與績效相關之爭議案件，列為檢討改善績效設定之參考。
　
畢竟，司法（包括警政）的資源有限。因此更應該謹慎面對績效可能帶來的問題，才能有效達成政策目的。
　
深入閱讀：有績效、沒成效？緝毒政策為何變成刑警和施用者的夢魘
https://reurl.cc/AgVevE

新北市警局刑警大隊「弄丟」市價3百萬的證物名表一案，始終讓人覺得檢警雙方對外的說明都不夠坦白。

新北市刑大大隊長、在現場帶隊指揮辦案的偵五隊隊長等人，拿錢湊了50萬和當事人和解。用50萬處理掉300萬的責任，對方還具結放棄民刑事求償權利。幫派分子肯簽下這種不合理、不公平的和解書，辦案人員和偵辦對象的不對等權力關係，是否起了關鍵作用？可以調職、記過就一筆帶過了嗎？

拿錢出來和解的是大隊長等人；結果測謊沒過的是沒出錢，去支援搜索的偵六隊隊長。這又是怎麼回事？

根據我請立委辦公室詢問法務部，發現新北市刑大在搜索現場就請示檢察官：是否要查扣皮包、名錶？檢察官裁示與案件無涉，不必查扣。

如果法務部說的是事實，新北市刑大為什麼又擅自扣走這一批高價證物？誰下的命令？動機是什麼？

立法院要不要乾脆請檢警雙方來對質看看？