#民事法裁判精選／陳忠五教授 月旦法學雜誌314期（2021.7）
　
本期陳忠五教授精選4則民事大法庭裁定、20則最高法院裁判進行簡析，其中，大法庭裁定及4則最高法院裁判具有學理或實務上之重要性，茲摘錄主要爭點如下：
　
🔸【大法庭裁定】
　
📌108年度台上大字第2470號裁定
依耕地三七五減租條例第26條第1項規定，出租人及承租人因耕地租佃發生爭議，於調解、調處不成移送法院審理時，免收裁判費用；問題在於，所謂「因耕地租佃發生爭議」，其範圍應如何認定？攸關移送後審理法院是否應徵收裁判費用。
本號裁定的主要議題即：當事人間之耕地租約，嗣後因承租人有同條例規定之「租約無效」情事或「租約終止」情事，出租人乃主張耕地租佃關係已不存在，請求承租人除去耕地上的地上物並騰空返還耕地，其因此所生的爭議，是否屬「因耕地租佃發生爭議」，而有免收裁判費用規定的適用？最高法院民事大法庭對此問題統一該院法律見解，值得注意。
　
📌108年度台聲大字第1525號裁定
關於第三審律師酬金性質，及撤回告訴、上訴或告時訴訟費用之負擔，民事訴訟法第466條之3第1項、第83條、第90條分別定有明文。
若於上訴人提起第三審上訴後、撤回上訴前，被上訴人已委任律師為其訴訟代理人並代為提出答辯狀，爾後上訴人撤回第三審上訴，被上訴人雖未依民事訴訟法相關規定，於訴訟終結後20日之不變期間內聲請法院為訴訟費用之裁判，惟其嗣後是否仍得聲請最高法院核定其於第三審委任律師為訴訟代理人之酬金？
針對此項問題，大法庭做出本號裁定，惟同時亦有5位法官提出不同意見書，1位法官提出協同意見書，可見問題之爭議性，值得重視。
　
📌109年度台上大字第495號裁定
2019年5月22日修正公布前政府採購法第59條原規定：「機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格。（第1項）廠商亦不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他利益為條件，促成採購契約之簽訂。（第2項）違反前二項規定者，機關得終止或解除契約或將溢價及利益自契約價款中扣除。（第3項）……」
若機關以廠商違反上開條文第2項規定為由，依同條第3項自契約價款中扣除廠商所支付之不當利益者，是否應以「採購契約之價款高於市價」（即廠商於同樣巿場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格）為要件？
　
📌109年度台抗大字第94號裁定
執行債權人依強制執行法第39條第1項規定，於分配期日1日前，具狀聲明異議，表明分配表上某債權不存在，應予剔除，惟於分配期日，無人到場，執行法院未更正分配表，亦未將執行債權人之聲明異議狀通知債務人及其他債權人，於此情形，聲明異議之執行債權人是否仍應依同法第41條第1項及第3項規定，自分配期日起10日內，向執行法院為已提起分配表異議之訴之證明，否則，視為撤回其異議之聲明？
　
🔸【最高法院裁判】
　
📌意思表示之「瑕疵」，無論其法律效果為「無效」或「得撤銷」，均以意思表示「成立」為前提。本期所選最高法院裁判中，有3則係對意思表示之成立及其效果的判斷闡釋法律見解，值得注意。
　
1.簽訂房地買賣契約時，倘當事人之一方並無發生買賣契約法律效果之內部主觀意思，能否僅因其有「表示意思」及「表示行為」，即認其就系爭契約要素（標的物及價金）已為意思表示，兩造就「買賣系爭房地」之表示內容一致，系爭契約因而成立生效？「效果意思」是否為意思表示成立上不可欠缺的主觀要件？
　
2. A廠商標得B機關招標的工程採購契約後，於簽署B機關製作的契約書時，擅自抽換契約書附件中的標單，B機關當時不察，仍於契約書上用印蓋章。事後發生履約糾紛，在B機關依法撤銷其錯誤之意思表示前，雙方是否受該契約標單內容之拘束？
　
3.甲所創作的美術作品，遭A公司置放於該公司網站上銷售，甲乃以其不法侵害其著作財產權為由，起訴請求A公司及其負責人乙連帶負損害賠償責任。惟A公司及乙抗辯：甲曾簽署著作財產權轉讓及授權代理銷售同意書與A公司，並未不法侵害甲的著作財產權；甲則稱，簽署系爭同意書當時，誤認所簽署者係A公司舉辦某藝術活動的電子書授權事宜，而非系爭著作財產權轉讓同意書，於此情形，簽訂同意書之兩造意思表示是否合致？同意書所示之內容是否成立？
　
📌民法第191條關於工作物所有人責任之規定，其解釋適用，是否以工作物在其所有人「占有、管領或控制中」肇致他人損害為必要？工作物所有人如基於承攬關係，將工作物交付於承攬人直接占有、管領或控制期間，而因該承攬人的行為，與工作物共同肇致他人損害時，是否仍應負賠償責任？
　　
　
上開問題，理論與實務上均具有意義，本期所選裁判對此有詳盡闡述，值得參考。
　
　
　
完整內容：#月旦法學雜誌 314期（2021.7），民事裁判精選／陳忠五教授
　
　
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2777

#揭發廟東berji泊姿化妝品強迫推銷後續5
♦️面對強迫推銷之教戰守則：
1️⃣遇到推銷，不予理會，直接走過。
2️⃣未經同意而擋住去路，當場報警提告刑法第304條強制罪。
3️⃣未經同意而強抹乳液，當場報警提告刑法第304條強制罪。
4️⃣強抹乳液因而造成皮膚過敏，持診斷證明，報警提告刑法第284條過失傷害罪。
5️⃣警方到場後，業者如否認擋住去路、強抹乳液、強迫推銷，則請業者提供監視器，如業者拒不提供，則書狀向地檢署「聲請保全證據」，由檢察官指揮警方查扣監視器影片，作為提告證據。
6️⃣萬一不慎當場付現、刷卡、簽本票或簽署分期貸款契約，務必依照消保法訪問買賣規定，在「七日內」，「寄存證信函」通知業者「無條件解約退款」，副知分期貸款公司、刷卡銀行、消保官，同時向消保官申訴。
7️⃣如上述報警，警方不受理，請找我，我「義務」協助陪同報案並製作筆錄。
8️⃣如不慎購買，不知如何處理，請找我，我「義務」協助撰寫存證信函、向消保官申訴、陪同出席消費爭議調解、撰寫民事起訴狀及陪同出庭。
9️⃣如受害人是國小、國中、高中、大學等未滿二十歲學生即未成年人，因屬於民法上無行為能力人（未滿七歲）或限制行為能力人（七歲以上未滿二十歲），其所為法律行為（購買、簽約、刷卡、簽本票、簽署分期貸款契約），分別是「無效」或「效力未定」。如為無效，則自始無效，「無庸理會」；如為效力未定，則須法定代理人事後承認始生效，如法定代理人即家長，「事後拒絕承認」，則「自始不生效力」。再者，此類型並不受消保法訪問買賣七日內書面通知業者之限制，「超過七日」，亦可。
講人話就是，如果是「未滿七歲」，屬於「無行為能力人」，其法律行為「無效」，完全無庸理會；如果是「七歲以上未滿二十歲」，屬於「限制行為能力人」，其法律行為「效力未定」，須法定代理人事後承認始生效，如「法定代理人事後拒絕承認」，則「自始不生效力」，此時，法定代理人應向業者表示（口頭、書面均可，只要能舉證即可），拒絕承認未成年子女之購買行為，則購買行為自始不生效力。
1️⃣0️⃣因為無能力討公道或討公道需要成本（請律師寫存證信函、委任律師提告、裁判費等），許多受害人因此自認倒楣，而默默背負龐大債務，造成業者有恃無恐，長久以來無法杜絕。因此，為降低受害人討公道成本，提高受害人追究意願，我願意出面，「義務」協助受害人向業者追究一切責任，討回公道，這是「事後救濟」。更重要的，是「事前防範」，因而我不厭其煩發文，提醒更多人辛苦錢學生零用錢不要被騙，希望大家一起努力，讓豐原更好！
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#揭發廟東berji泊姿化妝品強迫推銷後續4
剛才鄉親留言，前幾天還是被男店長強抹乳液，業者完全不收斂，我只好到總公司粉絲專頁給負評，並公開留言提醒所有造訪該公司粉絲專頁的人，如果還是不反省收斂，我會再有後續動作，為了保護大家尤其是學生們辛苦錢零用錢不要被騙，我全力以赴！
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#揭發廟東berji泊姿化妝品強迫推銷後續3
鄉親一千多則留言，均認為是強迫推銷，但仍有兩位護航不是強迫推銷，並表示我是被網友誤導，為了實事求是，我特別大老遠親自前往，假裝路人，欲錄下我完整被強迫推銷過程，孰料本日店休…
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#揭發廟東berji泊姿化妝品強迫推銷後續2

業者及自稱客人留言護航，均辯稱：
這不是強迫推銷，這是「體驗式行銷」！
鄉親們，您服氣嗎？
♦️歡迎鄉親留言表達意見：
認為是「強迫推銷」，請留言1
認為是「體驗式行銷」，請留言2
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#揭發廟東berji泊姿化妝品強迫推銷後續1

上周揭發廟東berji泊姿化妝品強迫推銷後：
♦️業者前往警局，請警方協助請我刪文
➡️警方以個人言論自由為由拒絕業者

♦️業者致電本人，要求不公開該公司名稱、品牌及商標，否則涉及侵害商標權
➡️本人回覆：我就是要提醒大家，路過廟東，務必小心「berji泊姿」化妝品推銷，如果不公開公司名稱、品牌及商標，那我何必po文？再者，我不是假帳號，我的個人資料完全真實公開，我為我的言論負責，如果認為我侵害公司商譽商標權，歡迎提告！

♦️業者要求我移除涉及該公司人員之照片
➡️本人回覆：你們都跑到店外騎樓拋頭露面拉客了，公開場合毫無隱私權期待可能性。再者，我不是假帳號，我的個人資料完全真實公開，我為我的言論負責，如果認為我侵害隱私肖像權，歡迎提告！

♦️業者要求我刪文，因為我的文章影響他們生意及員工生計，請我高抬貴手，給他們生路
➡️本人回覆：你們的強迫推銷手法，才真正影響許多受害人之生計，換我請你們高抬貴手，放過所有路過你們店面的路人，尤其是國小國中高中生。如果你們承諾不再強拉路人、強迫推銷，我立即刪文！

♦️業者澄清，許多受害人是自願購買，並非他們強迫，不符合消保法訪問買賣條款
➡️本人回覆：這是你的片面說詞，一切由法官認定，屆時，我會上網公開法院判決書，揭發法院認證之事實真相及法律規定。再者，這麼多被害人親身經歷留言，都是假的嗎？

♦️業者最後，一再要求我刪文
➡️本人回覆：只要你們一日不停止強迫推銷行為，我就每隔一段時間po文提醒大家注意，事前預防被騙，而且，我還會提供存證信函範本以及法院判決書，讓不幸受害者，能夠免費輕易自力救濟，在沒有成本或低成本下，才能提高被害人追究之意願！
最後，我再次重申，我不是假帳號，我的個人資料完全真實公開，我為我的言論負責，如有任何違法，歡迎提告！

♦️警方對於業者也很無奈與頭痛
➡️本人有提醒警方，雖強迫推銷，不涉及犯罪，僅消保法消費爭議，但，如果已硬擋住去路且未經同意便強行塗抹身上，則已觸犯刑法強制罪，如因而造成皮膚過敏，則又觸犯刑法過失傷害罪。
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#揭發廟東berji泊姿化妝品強迫推銷

受理豐原鄉親陳情遭強迫推銷購買十多萬元化妝品，義務協助撰寫存證信函、向發卡銀行提出爭議款項處理、向消保官申訴及陪同出席消費爭議調解，主張消保法訪問買賣條款，七日內無條件解約退款。
特別提醒，行經豐原鬧區豐源戲院至廟東騎樓，光南、屈臣氏、地球村隔壁時，如遇美容師或化妝品銷售人員上前推銷糾纏免費體驗時，請務必留意，儘速想辦法脫身離去，未經你同意而店家自行拆封產品、未事前告知產品價格，千萬不要付款或簽約或刷卡或簽署分期貸款契約！

#上網搜尋阿蜜爾化妝品berji泊姿強迫推銷

加上先前協助高雄友人遭其他化妝品業者強迫推銷購買十多萬元產品案例，台灣目前類似強迫推銷手法之化妝品業者，為數不少，大多全省連鎖，且選擇在鬧區、百貨公司、賣場、車站附近等人潮眾多處設櫃，並派多位美容師在店門或騎樓處，見人即上前主動推銷免費體驗並強拉入內，然後，逛個街，就莫名買了數萬至數十萬元化妝品。

♦️綜合友人受騙經驗、媒體報導及其他受害者網路控訴，類此店家手法大致如下：
1️⃣、在市場、鬧區、賣場設化妝品專櫃，派多位美容師在路上，看到人就上前大喊你的毛細孔粗大，可以進來店裡體驗做臉；或是請路人幫忙填問卷，藉此留下個資；或是贈送贈品並留下個資；或是推銷做臉、按身體低價體驗課程等。
2️⃣、當你進入店裡體驗課程後，她們就會趁你躺在美容床做臉或按身體衣衫不整時，未經你同意，便擅自拆封產品，並拿出合約，未詳細告知合約內容並讓你審閱，便急忙要你簽名，你如果不簽，她們便群起包圍翻臉宣稱，產品已經拆封，並已在產品上寫下你的姓名，你必須購買，而金額通常高達上萬元至數十萬元不等，此時，如你現金不足或未帶信用卡，她們就會立即打給配合之分期付款融資公司，並請你電話中回答你是本人，以完成照會，如此一來，你只是單純逛街或上街買菜，你就莫名背負上萬元甚至數十萬元分期付款債務，然後回家等著被家人責罵以及自責不已。
3️⃣、店家通常鎖定年約二十歲至五十餘歲之女學生、OL上班族、菜籃族，或是青年學子、現役軍人或職業軍人（軍人受害者多是假日在火車站附近鬧區），經濟能力不寬裕，缺乏社會經驗與社會力，上街購物，遇到職業強迫推銷，毫無招架之力，莫名背負高額債務，無力負擔，也無力反擊。

#親民黨台中市黃朝淵服務團隊
#免費選民服務專線0928225530

#強迫推銷
#訪問買賣
#消費者保護法

【影片】
2019.12.17 立法院第9屆第8會期 院會 第14次會議
發言內容：刑事訴訟法、毒品危害防制條例、監獄行刑法、商業事件審理法
發言委員：黃國昌
發言時間：09:44:23 - 09:47:45
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　　　　　19:16:39 - 19:18:55
　
🎯刑事訴訟法修正罪名範圍。普通刑法的竊盜罪、詐欺罪都滿足於預防性羈發要件，重大金融犯罪往往一再侵害投資大眾權益，更應納入預防性羈押罪名範圍。
強化國家安全防衛體系，如違反國安法相關，嚴重侵害國家安全，有進行預防性羈押必要。
🎯此次毒品危害防制條例修正，以因應新興毒品氾濫。第一級與第二級毒品持有規範的數量規範不合比例。第三、四級毒品以5g作為上限，以規範新興毒品。
🎯監獄行刑法修正，與假釋的規範檢討是為了處理優遇權貴黑箱假釋。
針對刑法、刑事訴訟法與監獄行刑法，時代力量都有提出完整配套條文，希望未來假釋審查能回歸法院或起碼是中立的假釋審查委員會，而非法務部黑箱作業。
假釋須提出悛悔實據，故貪汙犯要享受假釋的寬免應繳回貪汙所得。
貪汙犯由於可享外役監縮刑待遇，統計發現大多服刑時間還不到判刑的一半。時力提出監獄行刑法修正，提高貪汙犯假釋門檻，由現行1/2提高到2/3。
🎯商業事件程序法第二條修訂，時力所提二條修正動議，保險法、銀行法、金融控股公司法、信託業法信用合作社法農業金融法、涉及重大事件會可能產生損害賠償請求權的補足。
另第二項第六目，其他因金融八法產生的事件，須雙方合意才能適用商事法院處理範圍。在請求損害賠償的案件中，無法期待被告能產生適用程序上的合意。
以訴訟標的訂定價額１億元以上，有因應時調整的必要，但立法者授權給司法院不應是空白支票。
🎯商業事件法移四條移送送管轄法院裁定移送規定，當程序誤用時要給予當事人救濟機會。時代力量提出修正，在移送訴訟的裁定尚未確定前，當事人未確保其所受程序保障是合理的，避免法院推案，因此賦予與當事人有抗告的權利。
🎯商業事件審理法第五條修正，移送管轄牽涉非僅土地管轄，而是程序如有誤用應給當事人抗告的救濟機會。
🎯商業事件審理法第七條關於委任適格代理人規定，訴訟代理權欠缺時如何裁定補正。時力提出修正動議，法院因規定裁定駁回後才不允許追認。
🎯商業事件審理法第八條時力提出修正動議，訟標的的捨棄與任諾未列當事人可自為的程序行為中。當事人在有程序代理人專業協助時，應允許自為處分。
🎯商業事件審理法第十四條第十六條，如電子書狀產生　效力，對當事人法院應予以補正。
🎯商業事件審理法規範技術審查官也是協助法官定查鑑定與勘驗，其報告內容一定會影響到法官的心證。因此其提供的資料為當事人無法接觸與得知，故是否侵害當事人權力引起強烈批判。時力提出修正動議，其報告除營業秘密部分予以保護，其餘應予當事人知道。
🎯退還調解、和解費用的確有助於案件的和解或調解。但商業事件提高退還比例較民事訴訟還要更高，會造成退還人民筆退還商人還要低的不平衡。
🎯在法院未跟兩造當事未行準備程序下，禁止為訴之變更追加或提反訴，反而有礙紛爭解決。故要求為訴之變更追加或反訴應在第一審言詞辯論前為之，指的是其日開始前為之，或是終結前為之，應有明確規範。時力提出修正動議應在言詞辯論終結前為之，既可保障當事人又可滿足程序迅速進行要求。
🎯秘密保持命令　影響當事人在程序中辯論權的實現。時力提出修正動議，
🎯退還裁判費的規定應與民事訴訟法相當，理由如前述。
被告提起防訴抗辯後，法院應命一定期間交付仲裁。如未交付仲裁，時力希望能進一步賦予被告申請權，有較好的程序保障。
🎯雖未能完成司法改革法案，但能完成商業事件審理法三讀仍值得肯定。
時代力量雖僅三位委員，仍負責針對８１個條文仔細過濾，將有待加以修正的條文提出修正動議。
雖然全部都無法表決通過，但是還是應該負責任的以在野黨的立場，對官方條文提出時代力量的看法，並在立法紀錄上留下來。
但無法理解號稱要改善台商業環境的中國國民黨對這81個條文提不出一個修正動議。今天審查時沒有一個中國國民黨委員在場。
中國國民黨，你們連一個當在野黨的資格都沒有。
　
影片連結：
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