#月旦法學教室 第228期(2021,10)
　　全世界的疫情持續發燒，未有停歇趨緩的走勢。因而所有的焦點都放在防疫與疫苗的討論之上。然而，誠如疫情剛發生時，有許多關於人身自由限制的憲法層次議題，曾有廣泛的討論。本期特別連載有二篇，「行政法研究室專題」邀請李建良老師，以居家檢疫所發生的實際行政爭訟案例，來探討行政處分所涉及的基本問題。另一連載「經濟刑法第四講」，由黃士軒老師就實務上常發生卻鮮少被探討的「多層次傳銷特別刑責」，進行深入的說明與探討。

　　另外，釋字第806號解釋，就街頭藝人表演許可，所涉及自治規則的限制，進行是否有違憲的審查，亦值得關注。法學論述欄目部分，邀請王志誠老師，就證券交易法第155條第1項第6款，有關散布流言或不實資料行爲之認定標準，從立法論、學說與實務見解的統整歸納後，提出其最終見解。

　　最後，本期大法庭選輯兩則裁定見解，係就廢棄物清理法第46條第4款，以及不獲會晤之郵寄掛號催吿函的生效時點，亦值得高度關注。

📕本期內容
【法學教室】
🎯法官聲請地方「自治條例」違憲／吳信華

🎯流抵約款／温豐文

🎯道路競駛與客觀結果歸責／古承宗

🎯販賣槍枝──不自證己罪拒絕證言權告知義務／王士帆

🎯簡政便民？同次股東會進行同額減資與增資之程序／張心悌

🎯神聖的受益權與附條件之解約金債權？／葉啟洲

🎯‧郵件投遞員從屬性的具體認定標準／林更盛

🎯我的著作、你的著作權？／王怡蘋

【特別連載】
🔸行政法研究室：第三講
行政處分的消滅、構成要件效力與行政爭訟──COVID-19居家檢疫的法學思考實驗／李建良

🔸經濟刑法：第四講
初探變質多層次傳銷行為罪（上）──以關於變質多層次傳銷行為之判斷的我國立法、學說與實務為中心／黃士軒

【法學論述】
✒證券交易法上散布流言或不實資料行為之認定標準／王志誠

【實務選編】
◾公法類

◾民事法類／曾品傑

◾刑事法類

【大法庭選輯】
📃行政程序法「時效規定」──最高行政法院109年度大字第4號裁定

📃部分土地共有人違反通知義務出賣土地之效力

📃違反毒品危害防制條例

【時事直擊】
◾街頭藝人取得許可證方可表演案──釋字第806號解釋

◾手機大戰開打──淺談專利授權

◾電機大廠經營權爭奪戰

📕完整介紹：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3828

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提案的立法委員 賴香伶 表示，因「#行政程序法」的限制導致判決不當，而傷害人民的案例甚多，因而提出修法，她舉2010年軍人 #蘇詠盛 的自殺冤案，雖有新證據，卻不被行政法院受理，因此增修「行政程序法第128條」第3項，明定新證據時間，不再只限於處分前就存在而未調查的，也包括了處分後才有的證據。行政程序法第128條修正後，國防部因而從善如流，依職權自行將蘇詠盛案原定的因病死亡撫卹，改為因公死亡撫卹，平反11年的冤案。

　
追求公平正義 沒有期限 ｜台灣新生報
https://user106399.psee.io/3mzrzp
回歸憲法精神 有權利就該有救濟｜台灣新生報
https://user106399.psee.io/3key3h
法院是會判錯的 更應去除判例的拘束｜台灣新生報
https://user106399.psee.io/3n3tbp

為何 #大法官 如此激昂：「本件聲請人之子在服義務役期間，因軍中長官之犯罪行為，被凌虐致死。這件原因案件是 #洪仲丘 案前一章，是不該發生之人間悲劇，是釋憲史上少有的案例，更是少數犯罪被害人相關釋憲案，怎不特別值得大法官關注？然則非常非常遺憾，本件未能獲得過半數大法官之支持受理，……。」我們甚至不用豎起雙耳，也能聽見字裡行間的喟嘆：「司法人非得等著被立法者打臉嗎？要以屬立法裁量作藉口拒絕自我改正嗎？司法為民只能這樣消極地被實踐嗎？」
　
蘇案家屬在 #窮盡救濟途徑 後，轉向大法官聲請釋憲，可惜仍被多數大法官拒於門外。黃虹霞等四位大法官的不平則鳴：為什麼「新證據」範圍這麼狹隘？為什麼刑事判決已認定蘇詠盛是被長官虐死，國防部卻無法重新認定死因？這些疑問終於在不同意見書發表後引發立委關注，隨後促成行政程序法第一二八條修正，放寬「新證據」的範圍，只要能動搖原處分正確性的證據，都算新證據；在個案救濟部分，國防部重新邀集專家學者針對蘇詠盛案進行研議後，會議上得到一致性結論：支持國防部依法重新作成處分。
　
蘇詠盛案珍貴之處在於，其見證了我們的 #國家體制 具有自我改正的能力
#蘇詠盛 #軍中人權 #

在我的選區文山區有一塊土地目前正要被建設公司開發，而背後卻有著與不當黨產相關不公不義的惡行。
這是在馬英九擔任台北市長及國民黨副主席期間發生的案件。這塊地一萬三千多坪，原地主的兒子在黨產會的聽證中指出，國民黨在戒嚴時期以配槍押人的方式脅迫他的父親，將地低價出售給國民黨，名義上是政府臨時機關需用，實際上卻是國民黨財產。接著台北市府再進行國民黨革實院都更案變更地目，在都市計畫公開展覽期，由國民黨出售給元利建設。完全就是公產變黨產、黨產變私產的惡行。
如果這塊地建照下去，最後順利興建，就會像過去許多黨產變私產的案例，不論是受害者或國家，永遠沒有追討回來的可能，因此我今天市長專案報告時，針對此事質詢柯市長是否能認同這案子對公益有重大危害，應該要如何解決？
市長認同這是不公不義的，也提到他的立場是依法行政，若被認定為黨產就向國民黨追討賠償。
我認為這個建案最後如果真的蓋完了，就算被認定為不當黨產，原本的地主也只能拿到金錢賠償，但對於地主來說，土地的價值不只是錢，也包含了情感在內，且若能原物返還，應盡可能以此為原則解決。
因此我強烈建議柯市長應依據行政程序法第123條，此案對公益有重大危害，公家機關可以廢止行政處分，也就是廢止建照，讓被迫害的家屬能夠有機會取得原本屬於他們的土地，還給他們一個公道！

#黃珊珊 #新創產業 #勞動局長賴香伶
珊珊過去多次要求勞動局對於新創產業，以及像早餐店這種員工人數不多的商家，在面對勞動稽查或是員工申訴案件時，能有更多相關的訪視或輔導機制，避免類似之前所謂的「早餐店殺手」出現。而勞動部也從今年起，針對30人以下的小型企業，推動「以法遵訪視取代勞檢」計畫，並打算從農曆年後進行2萬場次輔導，那台北市的具體作法有那些呢？

台北市議員黃珊珊表示，在去年就曾要求北市勞動局，應該針對像早餐店，小吃攤這種應業規模不大，員工可能只有1-2位的小型店家或新創產業，進行專案勞動宣導。但實際上許多新創或小型產業面對的狀況並沒有改善。

最近就有一個案例，一家辦公室設在co-working space的新創公司，一來因為新創業者，二來辦公室是co-working形式，所以他們上下班不要求打卡，但也就是這樣，這公司就被違法勞動基準法第30條第6項裁罰新台幣2萬元。

從勞動局提供資料中也顯示，違反勞動基準法第30條第6項(雇主置被之出勤紀錄，未逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止)在107年違反勞基法態樣中也高居第4名。

台北市在建置更多新創基地的同時，在勞動相關法令的訓練、輔導等是否也應該同時給予更多協助。本質詢組具體建議方向分為兩個部分---
一、 比照勞動部「以法遵訪視取代勞檢」計畫，針對新設企業、小型企業、未曾辦過勞檢的企業，逐步辦理訪視計畫。
二、 在5人以下企業(5人以下非勞保強制投保單位)、新設企業以及初次違規這3個原則下，若是有相關申訴或檢舉案件，能先以「行政指導」取代懲處。(行政程序法165及166條)

此外，黃珊珊議員也提醒勞動局，勞動檢查的標準必須一致，不
可以因為不同的勞檢員就有不同的結果。就有公司反映，在勞工未行使特休假之工資給付上，對於績效獎金的認定，以及是否列入平均工資中計算有不同的見解。過去公司提供給勞檢員的資料中，這部分的計算是將績效獎金提出不算，也沒有被要求更正，但在這次的勞檢中，卻指稱這樣是違法的，讓該公司一頭霧水、莫衷一是。

最後黃珊珊議員強調，法律的存在不是為了處罰，而是為了導正。對勞動局而言，輔導、勞檢案、行政指導次數多，遭懲處案與再犯情形愈少，這才是最佳的結果。這些新創、微型企業在創立之初，在面對密密麻麻相關法令時，不管是勞工部分，還是稅務部分等，都需要政府更多的協助，希望相關單位未來也能朝此方向持續推動改進。

立法委員林佳龍今天在教育文化委員會質詢文化部長龍應台，林佳龍表示，文化部這次所提出的專案報告「影音產業未來5年計畫」，就是空洞化、口號化！整本報告看不到文化部的願景跟視野，也沒有未來預算的目標，以及國外成功的案例，是在虛應故事，應付立法院；另外，針對藝術銀行所編列之7000萬預算僅有5成用於購買藝術品，行政管銷費用過高，林佳龍也在委員會提案通過，藝術銀行預算至少要有六成用在購買藝術品，落實藝術銀行的成立宗旨！

林佳龍詢問龍應台，這一年多來的部長任期做了什麼最引以為傲的事情，龍應台回說是組織改造，林佳龍當場痛批文化部，並表示應多做真正「文化」的事！

林佳龍提出具體預算檢驗文化部，他表示，102年度文化部預算編列163.4億元，此為新聞局及研考會併入之後的預算總額，若以同樣基礎比較，比101年度增加7.7億元，成長了4.97％，事實上，文化部影視及流行音樂產業局102年度的預算，與101年度相同基礎下的預算明顯減少，101年度編列15億7,733萬8千元，102年度僅編列14億4,112萬4千元，減少了1億3,621萬4千元。再觀察各項工作計畫，幾項大的旗艦計畫均遭大幅刪減，如「推動電視內容產業旗艦計畫」從101年度的8億9,585萬元，驟減至102年度僅剩7,884萬元，減少了8億元之多(91%)，幾乎整個計畫都不用做了；「電影產業旗艦計畫」也從上年度4.4億降為3.6億，減少8,357萬元(18%)；「流行音樂產業發展行動計畫」從4.6億減為3.7億、也少了9,446萬元(19.5%)。

林佳龍強調，影視音樂業務從新聞局移撥到文化部後，遭到嚴重預算排擠效應，就連培育影視及流行音樂創作人才、活絡本土電視產業拍製環境、獎勵廣電產業海外行銷文創產品、推動全國景點協拍、辦理促進國片人口倍增、輔助民間參與國際影展、協助國片海內外發行、辦理流行音樂人才培訓、鼓勵及培植創作型樂團、扶植表演空間發展及輔助音樂跨產業界合作等等各項計畫，都被大幅縮減經費，他指出，今天的專案報告是講未來五年的願景，國片復甦的跡象是民間的努力，我們看不到文化部的願景跟資源投入，這一切都只是空談！

另外，針對國內重要表演場地「新舞台」傳出可能因為被迫「熄燈」關門，引起表演藝術界高度關注，林佳龍說，連雲門舞集創辦人林懷民都說，希望文化部可以想想辦法，因為去年整修時，文化部也補助了2000萬，要求文化部盡力協助，不要讓國內重要的表演場地消失。

林佳龍表示，明天將與陳學聖委員共同舉辦藝術銀行公聽會，由於去年立法院一毛錢未刪，讓文化部通過7000萬的預算辦理藝術銀行，但當他看到3月25日文化部發的新聞稿後嚇了一跳，只有50%的預算實際花在購買藝術品，藝文界的人士都知道，公共藝術的行政管銷費用，都會控制在總經費的15%以內，他質疑文化部要花這麼多錢，而在4月2日行文給文化部，索取文化部所謂3500萬用在庫房硬體設施、網站架設與人力經費等細項，等了近兩個禮拜，居然收到一個跟新聞稿幾乎一模一樣的東西，林佳龍表示根據行政程序法及行政資訊公開辦法，行政機關的資訊若未涉及國家機密，應依法主動公開，更何況是這種有爭議的預算，他隨後在4月16日重新發文索取，至今未獲得任何回應，文化部根本是迴避立法院監督，傲慢的文化部在藐視國會！

會議結束前，林佳龍提出臨時提案，內容為「鑒於文化部辦理藝術銀行之年度預算7000萬，僅有50％確實用在購買藝術品，文化部應嚴格控管藝術銀行之行政管銷費用，提高購買藝術品的費用，至少達八成，以落實藝術銀行支成立宗旨」，經與文化部協商，文化部同意提高購買藝術品的預算至六成，林佳龍表示，雖然離期望的八成仍有落差，但至少有往這個方向努力，能夠幫助更多藝術家！