【法律一分鐘】西藥專利連結制度之逆向給付

作者：鄭志玲

一般而言，專利權人享有權利主導地位，他人須經其同意授權才能實施。所以，通常是被授權人支付權利金給專利權人，以取得實施權。然而，在藥品市場，卻可能是相反的情況，新藥專利權人（原廠藥商）與學名藥廠簽署協議，反過來由原廠藥商支付價金或提供其他優惠措施予學名藥廠，要求學名藥廠同意延遲進入藥品市場，藉此延長及維持原廠專利藥品在市場的獨占地位及藥價。這種反向的協議，便稱之為「逆向給付」協議。

我國藥事法修正案於2018年1月31日經總統公告，其中西藥專利連結制度將由行政院公告施行之。在專利連結制度下，新藥藥品許可證所有人（原廠藥商，通常為新藥專利權人）須提報該新藥之藥品專利權專利資訊，而學名藥廠申請上市許可時，應聲明學名藥與原廠藥商提報的新藥專利權之間的關係，如學名藥擬於該新藥之專利權期屆滿前上市而有專利侵權的疑慮，專利權人應於接獲學名藥廠提出申請之通知45日內提起專利侵權訴訟，同時，衛生福利部（下簡稱衛福部）將暫停12個月核發許可證，來釐清專利爭議，而首家專利挑戰原廠藥商專利或迴避成功的學名藥廠則可獲得12個月的市場銷售專屬期。為避免原廠藥商與學名藥商利用此制度相互合作延後學名藥上市而壟斷藥價，影響醫藥產業之市場及交易秩序，藥事法進一步規定，原廠藥商與學名藥商應向衛福部通報雙方簽訂涉及專利連結相關藥品之製造、販賣及銷售專屬期間之協議，如涉及「逆向給付」利益協議者，還應另行通報公平交易委員會（下簡稱公平會）。未依規定通報者，將處以新臺幣3萬元以上200萬元以下罰鍰。

專利法具排他性與獨占性，自然與主張公平自由競爭的公平交易法相牴觸。針對兩者競合問題，公平交易法第45條規定「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定」，明文將專利權人行使權利之正當行為排除於公平交易法適用範圍之外，以例外規定方式，讓專利法保有其排他性與獨占性，同時也相應地限制此豁免規定只限於「專利法正當行使」始有適用，以為衡平。司法院釋字第548號解釋，此係用以調和智慧財產權人之保障與公平交易秩序之維護二者間所生之衝突，而主管機關認定何謂「行使權利之正當行為」，不但須考量智慧財產權人之利益，亦須顧及自由公平競爭環境之維護與社會公益之平衡。公平會則有提供「審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下稱「警告函案件處理原則」），用以判斷事業對他人散發侵害智慧財產權警告函之行為，有無濫用權利。

本次藥事法修正案首度將藥商之間可能發生的「逆向給付」協議納入法律，規範雙方應通報公平交易委員會之義務及罰則，透露出法律對於「逆向給付」協議內容之適法性似乎是希望由公平交易法予以檢視。目前衛福部或公平會尚未就此提出處理原則。公平交易法第45條之適用空間為何，協議內容是否屬於「專利法正當行使」而有公平交易法第45條豁免規定之適用，評價方式及標準為何，是否得依循釋字第548號之原則為之，相較於「警告函案件處理原則」是否有所不同等等，值得觀察。

今天有一個新聞,
台北市光華商場附近不少店家販售盜版的日本有碼A片，
遭日本240家成人色情影片商委託
「特定非營利活動法人知的財產振興協會（IPPA）」
跨海來台提告，
警方在3店家查獲5.8萬片盜版成人光碟，將3名負責人送辦，
台北地檢署認定相關A片有劇情及原創性，
今依違反《著作權法》將3人起訴。

檢察官認為，台灣與日本同為「世界貿易組織」成員，
日本創作享有我國《著作權法》保護，
這些被查扣的A片經勘驗後，
認為大多是經由編劇設計不同劇情、劇本及台詞，
再經導演指導演員演出，並配合專業拍攝等，
屬具原創性的人類精神創作，理應受我國《著作權法》保護，
因此將3業者起訴。

其實這個是意料中的事情,
a片本來就有著作權,
之前地檢署不起訴的決定才奇怪勒！

-------------以下為之前寫的文章-----------

今天有一個有趣的案件,

就是日本a片廠商跨海到台灣提告盜版商侵害著作權,

檢察官給予不起訴,理由是a片違反善良風俗,不受法律保護,

律師雖然引了WTO互惠原則,檢察官還是不採～

http://www.appledaily.com.tw/…/20130322/34903470/A片商跨海告侵權不起訴



這個案件的承辦律師應該是k的學長,

我知道他手上客戶有幾家日本a片廠商,

今天稍晚又放了他開完記者會後跟av女優吉澤明步的合照,

所以稱學長為a片律師應該也是合理,

其實我們這些學弟比較有興趣的是,

日本廠商到台灣開會時的伴手禮是不是就是最新的a片?

如果是的話,分一點給學弟應該很合理吧,

（根據k之前受雇時接觸日本客戶的經驗,

日本人做事真的一板一眼,

來台開庭都超有禮貌的,且一定會帶伴手禮）



回到這個案件,

其實就算不引WTO規定,

a片在台灣也應該受到法律保護,

也就是正版製作公司有權利去抓盜版商,

至於檢察官認為a片違反善良風俗所以法律不予以保護balabala,

我覺得很奇怪～



第一個,什麼是善良風俗？

你說裡面的內容（性交）很噁心,

問題是：

這種事大家每天都在做,人類繁衍後代不就是如此,何來噁心？

對於成年人而言,看a片是一種權利,

有需求就有供給,有人看,就有人賣,就有人拍,

國家要處理的,

是確保這個商品（a片）

從製造到通路到零售過程裡不會流到青少年手上,

而不是禁絕其出品,

或對於業界交易秩序採取放任態度,

任由盜版商從中牟利危害正版商的權利,

至於販賣a片給未成年人,自然有兒少法處罰,

大法官也說了,"猥褻"這種很抽象的法律概念,是要與時俱進的～

（大法官第407號解釋）



第二個,

如果今天我們可以因為一個東西（比如a片）

不是社會主流所認定的高尚娛樂或物品,甚至違反善良風俗,

就因此宣告他（a片）不受法律保護,

那妓女被嫖客白嫖,

法院是不是也要說：

"喔,你的行為違反善良風俗,所以你被白嫖活該！

不得向嫖客請求過夜費！"？



結語：

沒有人不受法律保護,

就算這個人犯了重罪,吸毒,殺人放火,

國家都會請律師替他辯護,

為何拍a片的公司正正當當經營,

還是被害人身份,反倒不受法律保護,

我是很不明白勒～

最近台北市悠遊卡公司找了

波多野結衣（AV界暗黑林志玲）來擔任悠遊卡封面,

（限量卡預定9/1發行）,引起軒然大波,

後來柯P宣布不公開販售,只限用電話訂購～

（K的OS：果然是柯P,想出這個好點子,

當年大家購買AV產品,都是偷偷摸摸的,

現在市府來這一手,讓大家採取偷偷摸摸方式購買,

消費之餘,還能回想年輕歲月,這個復古梗真是好阿！）

其實喔,

職業無分貴賤,

認真工作的AV,比不認真工作的政治人物,高尚多了,

如果馬英九毛治國都可以擔任悠遊卡封面人物,

沒有理由不能讓波多野結衣擔任封面阿～

（以賞心悅目這個標準來看,波多野結衣大勝！）

不過大眾或媒體的反應,

似乎也說明了,在台灣,職業似乎是有分貴賤的！

那在司法體系裡,有沒有職業差別待遇問題勒？

答案是有的！

一般刑事案件,

法官審理到最後,都會問一下相關職業或有無前科,

如果是學生 老師 醫生 工程師 等行業,又沒前科,

那獲得輕判的機會就高一點,

如果是酒店服務生 或 無業,

那麼刑度就是會重一點,

一來一往,差別很大

學生酒駕,判三個月得易科罰金,緩刑一年,

（就是不用關也不用罰錢的意思）

酒店小姐酒駕,

不是判七個月不得易科罰金（要關）,

就是判五個月得易科罰金（不用關但要罰錢）～

另外引伸出的問題是,

AV既然這麼上不了台面,

那在台灣是否能夠享有合法權利（比如著作權）？

這讓我想起之前有一個有趣的案件,

就是日本a片廠商跨海到台灣提告盜版商侵害著作權,

檢察官給予不起訴,理由是a片違反善良風俗,不受法律保護,

律師雖然引了WTO互惠原則,檢察官還是不採～

那個案件的承辦律師是k的學長,

我知道他手上客戶有幾家日本a片廠商,

他還曾在FB放了他開完記者會後跟av女優吉澤明步的合照,

所以稱學長為a片律師應該也是合理～

其實我們這些學弟比較有興趣的是,

日本廠商到台灣開會時的伴手禮是不是就是最新的a片?

如果是的話,分一點給學弟應該很合理吧！

（根據k之前受雇時接觸日本客戶的經驗,

日本人做事真的一板一眼,來台開庭都超有禮貌的,

且一定會帶伴手禮～）



回到案件本身,

其實就算不引WTO規定,

a片在台灣也應該受到法律保護,

也就是正版製作公司有權利去抓盜版商,

至於檢察官認為a片違反善良風俗

所以法律不予以保護balabala,

我覺得很奇怪～



第一個,什麼是善良風俗？

你說裡面的內容（性交）很噁心,

問題是：這種事大家每天都在做,

人類繁衍後代不就是如此,何來噁心？

對於成年人而言,看a片是一種權利,

有需求就有供給,有人看,就有人賣,就有人拍,

國家要處理的,

是確保這個商品（a片）從製造到通路到零售過程裡

不會流到青少年手上,

而不是禁絕其出品,

或對於業界交易秩序採取放任態度,

任由盜版商從中牟利危害正版商的權利,

至於販賣a片給未成年人,自然有兒少法處罰,

大法官也說了,"猥褻"這種很抽象的法律概念,

是要與時俱進的！（大法官第407號解釋）



第二個,

如果今天我們可以因為一個東西（比如a片）

不是社會主流所認定的高尚娛樂或物品,甚至違反善良風俗,

就因此宣告他（a片）不受法律保護,

那妓女被嫖客白嫖,

法院是不是也要說：

"喔,你的行為違反善良風俗,所以你被白嫖活該！

不得向嫖客請求過夜費！"？



結語：

沒有人不受法律保護,

就算這個人犯了重罪,吸毒,殺人放火,

國家都會請律師替他辯護,

為何拍a片的公司正正當當經營,還是被害人身份,

反倒不受法律保護（只因為AV上不了台面？）,

我是很不明白勒～