＃可惜問錯人了

“刻在我心底的名字“的抄襲風波，昨天看到新聞有網友去問Reality的原唱的Richard Sanderson有無抄襲的問題？

Richard Sanderson的回答是：“....,apart from 2 lines of the chorus where there is a little ressemblance , I cannot say there is any plagiarism, it’s a very nice song.”

大意是”副歌有兩句有相似，我不能說有抄襲，這是首好歌。“

想說著作權是“不告不理”，所以原唱發話了，那也就不構成著作權上的侵權行為。

等一下，但問題是Reality的作曲家是Vladimir Cosma!

你嘛問錯人了吧！^_^|||

倒是好奇心起來，到底這“抄襲”在著作權法中要怎麼看！所以，做了點小研究。

“抄襲”兩字並不是著作權法中的法律用語，在台灣用的是“重製”，在音樂創作方面出現在第91條第1項的：“擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者。”比較大的問題是“重製”兩字要如何認定，“重製”時必然會做些修改，這就引發了一個爭議，有改過就沒有完全像，此時若從寬認定，對原著作權人不利；反之，從嚴認定又對新著作人不利。

這方面台灣的判例不多，所以有個2017年的文章用美國的“取樣”概念，來做為判案中的認定：

““2003年的Newton v. Diamond案中，第九巡迴上訴法院認可「微量取用」(de minimis use)原則，認為在有數十秒的取樣情形時，當一般聽眾不認為是挪用，即構成微量取用，並無實質近似，且若未取樣原曲之重要部分，亦不構成抄襲。

但2005年時，聯邦第六巡迴上訴法院在Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films案中，對微量取用的情形提出「明確性規則」(bright- line rule)，認為必須要取得授權方得取樣；

而美國最高法院則在1994年的Campbell v. Acuff-Rose案中，認為雖有擷取他曲旋律，但整體曲風不同時，採取轉化性原則，認為構成合理使用。””
(李祖劭, 2017.03, 流行音樂“取樣”之著作權概念, https://stli.iii.org.tw/article-detail.aspx?no=67&tp=5&d=7744)

另外，有個概念是常被大家所誤解的，就是並沒有“故意”，但能不能有“意外”，“意外”會不會算是侵權。

情境上還真可能“意外”相似，兩個人都會撞臉了，詞曲創作也難免會。但這就形成認定上的困難，新著作者即是有“借鏡”，但一口咬定我沒聽過，法律上對被告會有無罪推定，原告必須證明被告有罪。但用在著作權法上這一點又怪怪的，因為也只能就相似這塊，與創作的時間先後來舉證，但這無法證明“故意”。

那怎麼辦呢？

這時會有個“接觸”的概念：

“”所謂「接觸」，不限於以直接證據證明行為人有實際閱讀之事實，凡依社會通常情況判斷，行為人應有「合理的機會」或「合理的可能性」閱讀或聽聞著作人的著作，即足以構成接觸。“”(東華大學智財權專區, http://ipr.ndhu.edu.tw/index.php?option=com_content&view=article&id=104:2010-05-20-08-47-28&catid=39:2010-05-13-08-23-13)

所以，只要證明合理機會與合理的可能即可。

不過，即使真的很像，也可能認定成“平行的獨立創作”，這點在著作權的第10條所規範。

“”如果不同的作者間，偶然地創作出相同或相類似的著作，二個著作將各自擁有獨立的著作權，彼此間不會構成著作權的侵害，也不會產生所謂的「抄襲」情形。”“(智慧查找案例-全國法規資料庫, https://law.moj.gov.tw/SmartSearch/Theme.aspx?T=08&O=1.4)

寫到這，如果你還有在看，我真要佩服了，也很高興您願意花力氣去理解，邏輯有些龐雜，到最後出現這個“平行的獨立創作”，又把前面因“相似”而存在“重製”疑慮的假設推翻，這著作權法搞的你我好亂。

這最後還是要法院認證的，原則上“不告不理”，所以若原創作者不提告，那什麼事都沒有。而現在社會上討論的“抄襲”，其實也並不全然是“著作權法”上的觀念，而是社會的某種“正義”標準，自然會有“魔人”化的傾向。

寫了不少東西，算是個個人的習慣吧！要不是儘可能的不關心，一旦關心起來，最後就會儘可能認真的探討一下，比較合情合理的想法。

＃真要寫的合乎著作權法的要求寫起來就不太好讀
＃一堆引用出處說明呀

各位讀者朋友好，我是換日線頻道的負責人翔一。
　
最近小站刊登了一篇文章，介紹《東京奧運的「另類台灣之光」！這 12 位赴東奧執法的台灣裁判，也值得喝采》，內文中部分引用了包括 TSNA 自由時報 等報導資訊，亦均清楚標示了資訊來源與原文連結。
　
同時間，如同我們編輯部於去年（甚至更早）起，即陸續採訪的多位奧運代表選手一樣。和我們一起合作的校園大使，也已向部分文中提到的裁判提出採訪邀約，希望能透過他們的現身說法，讓大家更關注台灣體壇除了運動員外，專業裁判們的待遇與處境。（目前因裁判們均在東京執法，因此相關報導將於 8 月中後刊出）
　
然而沒有預料到的是，本篇文章刊出後，卻有部分網友質疑我們「抄襲」他人文章，並且針對本文的作者、責任編輯進行人身攻擊。因此抱歉佔用大家一點時間，說明如下：

1. 如同前面所述，關於本屆東京奧運的相關採訪，包括台灣代表隊的選手與教練、裁判在內，我們幾乎都以極其有限的人力，以「原創訪問」的方式進行。多數內容均亦會收錄在即將發行的季刊當中、未能即時收錄進季刊的訪問，也會陸續在小站刊出。

但關於本文提到的裁判部分，因為個人覺得此議題十分值得大家關注，因此在上週的編輯會議中，建議校園大使（本篇文章撰文者）在約訪個別裁判的同時，可以先綜合整理一篇主題介紹式文章（共有哪些裁判代表參加本次奧運、教練待遇等，也就是目前的文章），先讓大家關注此一議題，並為後續專訪暖身。
　
換言之，如果讀者朋友認為這樣的做法有不妥之處，責任均在本人一人身上，請不要責怪我的團隊同事、辛苦認真的校園大使們。
　
2. 就個人了解，在本屆奧運的無數相關報導中，首次提及「裁判待遇」議題，且有直接訪問代表參加奧運的台籍裁判者，為 TSNA 的 卓君澤 執行長。（相關文章我會另貼連結在留言處）
　
TSNA 一直是台灣專業的體育媒體、亦長期堅持原創內容。非常推薦大家閱讀並分享卓執行長的這篇報導，一起關注台灣的裁判待遇議題。
　
3. 關於「媒體能否引用其他媒體的報導？」「抄襲和引用的界限在哪裡？」「合理使用的範疇如何？」就新聞媒體實務來說，一直是從業者、讀者和著作權人激辯爭議的問題，儘管在法規與法律實務面上都有許多實際案例可參考，但仍經常是「每個人心中的標準不同」。
　
事實上從小站成立以來，也經常遇到作者在本站分享的原創經驗、專訪或評論，被其他媒體未經授權「通篇引用」、「大量引用」甚至「未標示任何來源」；無論「能否告得成」，經常讓作者和小站同事造成心理上的不愉快。

因此作為本站的負責人，個人立場其實遠遠推崇現場報導、原創分享勝於編譯或整理——若您是換日線的長期讀者，無論喜歡與否，應該也會知道小站絕大多數的文章都源自世界各國作者的第一人稱分享。當中僅管自然難免有主觀成分和個人立場，但至少不會是「拾人牙慧」的內容。
　
正因如此，本次個人因為希望推廣議題之故，要求同事「先整理教練概況」的報導，儘管所有引述均清楚標示出處與連結，仍讓最先報導此議題的執行長對小站感到失望與遺憾，在此也深感抱歉。傍晚時我已經與執行長連絡上，在此再次公開向執行長致歉。
　
4. 最後，在「撤文與否」或「內容調整」方面，明天上班我們會立即作出處理。原則上就法理面、實務面來說，現在的報導應無事實性錯誤及違反著作權法之虞，但我也知道讀者朋友們對我們有更高標準的期待。因此在此也希望同步徵詢讀者朋友們的意見，歡迎留言告訴我您的看法，如果真的大家都認為這樣的整理不妥、文章應該「下架」，我們就從善如流。等裁判們的原創報導刊出後，再請大家多多支持。
　
p.s 另外補充一下，無論最後關於本篇文章的處理方式為何，日後我們都會在報導角度、呈現方式與資訊來源上更為重視「原創性」，畢竟現在資訊爆炸的時代，如果市場上已經有類似且優質的內容，我們就透過粉專等管道直接分享給讀者朋友，也不需要再重複做工干擾大家了。如果大家對小站內容取材上有任何意見，也歡迎隨時留言告訴我們。
　
不好意思很久沒有用臉書發言，一打起字來就很囉唆落落長，謝謝你們看到這裡，歡迎留下你的意見。明天的線上活動，也期待能看到大家。

　
《換日線》頻道總編輯
張翔一 敬上

著作權法中的重製與改作

小花創作了一首歌曲，而小美聽到這首歌曲後，抄襲這首歌曲的旋律創造出自己的一首歌曲，然而兩者的歌曲在旋律上幾乎一模一樣，僅有少數的幾個旋律有做出更改，然而小美這樣接觸了小花的音樂著作後，所做出來有實質近似且實質近似程度不低的作品，小美抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?

Ｑ：甚麼是重製？甚麼是改作？
Ａ：依據著作權法第3條第1項第5款規定及同條第11款之規定：
重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。
改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。

Ｑ：抄襲是甚麼？抄襲是非法重製？還是非法改作？
Ａ：實際上，著作權法條文規定中並沒有使用「抄襲」這二個字，而最高法院對於抄襲有所定義：所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）
然而，這樣的定義，還是没有明確說明抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?還是包含
「重製」與「改作」？以目前較多數的見解來說，所謂的「著作抄襲」應該是包括著作「重製權」或「改作權」的侵害。

而就實務在認定個案是屬於重製權還是改作權的侵害問題上，主要會以較晚做出該作品之人是否有自己的獨立創作包含在新創作內來做判斷，意即較晚從事創作之人，就新的作品如果沒有獨立創作的內容，或獨立創作的內容未達到著作之要件在新的作品內，則這樣的抄襲行為，就屬於重製權的侵害；反之則為改作權的侵害問題。

從上可以看出所謂的重製並非完全相同才能稱為重製；而所謂改作，依著作權法所規定意旨指的是就原著作另為創作，故改作與原著作亦不相同，也因此重製舆改作間之界線是甚麼?在實務裁判上常常發生爭議。
Ｑ：這樣的爭議會發生甚麼問題?
👉「重製」與「改作」若没有明確的標準，可能發生「衍生著作」的認定問題：
依據著作權法第6條第1項規定「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之」，而縱使是非法改作，依據我國目前的實務見解認為，就非法改作的新著作一樣認為屬於衍生著作，以獨立之著作保護(但還是會侵害原著作權人之著作權)，此時重製與改作如果沒辦法有明確的標準，會衍生較晚創作之人的作品，是不是一衍生著作的問題。
👉法院認定行為人是「重製」或「改作」，二者之間刑度有不小差異：
著作權法第91條第2項及，對比92條的情況下，同樣意圖銷售或出租的情況下，當被認定屬於擅自「重製」他人著作而侵害他人著作權行為時可處6月以上5年以下的有期徒刑，然而如果是屬於「改作」則為3年以下有期徒刑，兩者適用除了法律到底要如何適用的問題外，兩者的刑度差異也不小。
👉依據著作權法第91條第3項、91條之1第3項及同法第100條之規定，倘非法重製物或改作物之載體為光碟時，涉及是否為非告訴乃論之罪之問題。

也因此，有智慧財產法院與地方法院法官認為「重製」跟「改作」的界線曖昧不明易生爭議，且無法使受規範者預見其行為之法律效果，為此多名法院法官以著作權法第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」違反法律明確性原則，向大法官提起釋憲案。

Ｑ：大法官又是怎麼看「重製」跟「改作」？
Ａ：大法官解釋第804號解釋認為第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」沒有違反法律明確性原則。
大法官認為：著作權法規定所稱之重製，係指重複製作而言，其意義並非難以理解，且與改作係將原著作之形式或內容加以改變，而有創作元素，亦明顯有別；又個案事實是否屬於上述重製定義規定所欲規範之對象，仍為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷，沒有違反法律明確性原則。

👉大法官認為行為人之行為究屬於非法重製或非法改作，應由法院就具體事實做個案判斷：
就部份個案屬於重製與改作之邊界問題，法官於個案適用法律規定時，本應為適當之解釋，以確定其意涵，並非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間與必要，且於任何個案之適用均應毫無疑義者，始符合法律明確性原則。法官於個案適用時，如遇少數邊界案例而有認事用法之疑義，應本獨立審判之權責，自行研究後而為裁判。此亦為司法院大法官與各級法院間，應有之權限區別及角色分工。

所以小美聽完小花所創作之歌曲，未經小花同意，創作出一首實質近似程度很高之作品的行為，到底是屬於非法改作?還是非法重製?就要回到小美就小花的原著作之形式或內容是否有加以改變，而有創作元素在裡面來認定，如果小美的創作只改變幾個小片段，其餘幾乎一樣的情況下，就比較容易被認定沒有創作元素，而屬於侵害小花的重製權。