<司律二試民法考前重點01：違約金與時效>

大家好，我是賴川。司律二試剩一個月，接下來幾週，我會從手邊的資料，擷取一些我覺得重要的單元，分享給各位，相信在倒數階段，我所貼出來的回顧大家多少都要已讀過，但滑臉書看到時，還是可以順便重新讀一下，加深記憶。

本則貼文要複習的是最高法院107年第3次民庭決議，本則決議涉及違約金與消滅時效一事，主要處理三個問題：

一、違約金是否為民法第146條所稱之從權利
二、違約金之請求權是否適用民法第126條之短期消滅時效
三、違約金數額之計算與時效抗辯之關係

（一）違約金是否為民法第146條所稱之從權利？

民法第146條規定，主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別規定者，不在此限。關於本條但書所稱之法律另有規定者，如民法第145條第1項規定，債權時效雖已完成，債權人仍得就擔保物取償者。

最高法院指出，本件買賣契約所約定之違約金債權（損害賠償總額預定性之違約金債權），並非買賣契約之從權利。因此，違約金債權之請求權與買賣契約之請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，買賣契約之請求權雖已罹於消滅時效，已發生之違約金請求權並不因民法第146條而隨同消滅。

就此，吳從周教授指出，我國民法第146條是參考（舊）德國民法第224條（現行德國民法第217條）而來，此所謂的「從權利」係指「與主權利具有發生上內在關聯性之從屬給付」，如法定與約定利息（特別是遲延利息）、收益或果實等天然孳息，以及費用與佣金等，但如果從權利在主權利罹於時效前，就已經起訴請求者，則不屬之。此外，德國實務與通說特別強調，（舊）德國民法第224條之從權利並不包含「替代契約給付之損害賠償請求權」以及「已經發生的違約金請求權」，蓋違約金一般而言被認為是具有「獨立性之給付」。

（二）違約金債權之請求權是否適用民法第126條之消滅時效？

民法第126條規定，利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。所謂的「一年或不及一年之定期給付債權」，是指各自獨立之債權，而於一定間隔期間上反覆繼續發生，且間隔期間在一年以內之情況。舉例而言，按月給付之租金債權，即為每一月份反覆繼續發生之債權，則各月份之租金債權均為各自獨立之債權。

本件違約金債權是否為民法第126條之「一年或不及一年之定期給付債權」，而有本條之五年短期消滅時效的適用？最高法院認為，違約金債權，在可歸責於債務人事由而有債務不履行之情事時，即已發生而獨立存在，則違約金債權並非是基於一定法律關係而定期反覆發生之債權。至於本件契約對於違約金數額之計算方法約定為「按日計算」，此也僅是在「一個違約金債權」下去計算其賠償金額而已，並不使違約金債權成為按每日反覆繼續發生，故違約金債權仍應適用民法第125條所定15年之消滅時效。

（三）違約金債權數額與時效抗辯之關係？

最高法院認為，債務人為時效抗辯前，其利息及違約金仍陸續發生，債務人必須要在為時效抗辯之日以後，始不負遲延責任，故抗辯前已發生之違約金已經獨立存在，不受買賣價金債權時效抗辯之影響。是以，給付遲延之違約金債權數額的計算，應從債務人遲延給付始起，計算到債務人為時效抗辯之前一天。

最高法院本項見解是採取時效抗辯「不溯及」之看法。詳言之，不僅是債務人未行使時效抗辯前，並無排除給付遲延責任之效力，且債務人即使事後已提出時效抗辯，債務人之遲延責任亦「不」溯及消滅，而是於時效抗辯後向後消滅其遲延責任。

對此，吳從周教授認為，該決議第三點提及的「債務人為時效抗辯之日起不負遲延責任」，實在難以理解，因為違約金債權既然未罹於時效，債務人本應為違約金之給付，且債務人應直到其給付完畢時，始免其遲延之違約責任，與債務人是否為時效抗辯，應無關聯。以債務人「提出時效抗辯」之時點，免除債務人在此之後的違約金債權，理論上尚有疑義。

■ 最高法院 107 年度第 3 次民事庭會議

院長提議：
甲向乙公司買受乙製造之機器1臺，約定買賣價金為新臺幣100萬元，清償期為民國97年12月31日，如逾期未清償，甲應按日給付買賣價金1/1000計算之違約金。乙於103年6月1日起訴請求甲給付上開買賣價金及違約金（期間無中斷時效事由發生），甲則為時效抗辯。試問：乙之違約金債權是否已因本金債權請求權消滅，而不得再請求？

甲說：違約金為從權利，乙已不得請求給付。
（一）從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，違約金之債權與主債權有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其違約金請求權，雖尚未罹於時效，亦隨同消滅，此觀民法第146條之規定甚明。
（二）按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因2年間不行使而消滅，為民法第127條第8 款所明定。債權人逾上開期間行使其請求權，經債務人為時效抗辯，其請求權即歸於消滅。乙所請求者為製造人所供給之商品之買賣價金，其請求權之消滅時效為2 年，本件買賣價金請求權之時效起算時點為97年12月31日，上開時效期間應於99年12月31日屆滿。而系爭違約金請求權，係因甲未依約給付買賣價金所產生者，自屬價金請求權之從權利。乙對甲之價金請求權業罹於時效，經甲為時效抗辯，該請求權即歸於消滅，甲免其責任，其效力並及於違約金請求權，是乙請求甲給付上開違約金，為無理由。

乙說：違約金債權非從權利，且未罹於15年時效期間，仍得請求。
（一）查消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其違約債權仍陸續發生，而已發生之違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之違約金請求權並不因而隨同消滅。
（二）違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會參照）。系爭違約金請求權乃獨立於本金債權，並於逾期給付後陸續發生，甲未依約於97年12月31日給付買賣價金，乙自98年1月1日起得請求甲按日給付違約金，至乙起訴之103年6月1 日尚未逾15年，是乙請求甲給付買價金100 萬元雖已罹於時效並經甲為時效抗辯，而不得請求，惟違約金部分尚未罹於時效，乙仍得行使其違約金債權。

以上二說，應以何說為當？提請公決。

決議：
一、本件設題之違約金非屬從權利。
二、本件違約金之請求權時效為15年。
三、債務人為時效抗辯之日起不負遲延責任，抗辯前已發生之違約金已經獨立存在，不受買賣價金債權時效抗辯之影響，應自98年1月1日起至時效抗辯前一日負違約責任，計算其違約金額。

＃星期五民商法教室34

📌承攬契約的違約金債權的消滅時效

民法第495條第1項、第514條第1項規定之定作人損害賠償請求權，其性質屬於民法第213條第1項所規定之損害賠償，與承攬契約所約定之違約金不同。且違約金債權，於債務人違約時即發生而獨立存在，並非基於一定法律關係而定期反覆發生者，應適用民法第125條所定15年之消滅時效，並無民法第514條第1項規定之適用。

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<民法爭點整理：無權代理與冒名行為>

各位好，我是賴川。因為這幾天都在整理司律的民法總則授課講義，剛好進行到一個段落，想和各位分享「無權代理」和「冒名行為」的問題。

無權代理是國家考試的常客，大家應該都算是熟悉了，之後也會陸續分享這部分的資料給各位，至於冒名行為，蠻多同學都有印象，但考試上似乎沒辦法直接快速地給出正確答案，因此這次就以這兩個問題為主題。這篇內容可能有點長，大家可以先儲存下來，或是進到網站上閱讀。

壹、無權代理

無權代理，是指「無代理權之人」以「本人名義」所為之「法律行為」而言。關於無權代理的法律效果，基本上可以分為以下兩個面向觀察：（1）本人與相對人間之法律關係；以及（2）無權代理人與相對人間之法律關係。

一、本人與相對人間之法律關係

首先，就本人與相對人間之法律關係而言，無代理權人以本人名義所為之法律行為，在本人承認前，對本人不生效力。換言之，無權代理人所為代理之法律行為，效力未定，本人就該效力未定之法律行為享有承認權（民法第170條第1項）。

而在本人承認該效力未定之法律行為前，無權代理之相對人，得定相當期限，催告本人確答是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認（民法第170條第2項）；此外，相對人於本人未承認前，得撤回自己之行為，而使本人無法因承認而使法律行為生效。但為法律行為時，明知其無權代理人並無代理權者，不在此限（民法第171條）。

二、無權代理人與相對人間之法律關係

其次，就無權代理人與相對人間之法律關係而言，無代理權人對於善意相對人，必須負損害賠償責任（民法第110條）。關於本條損害賠償責任，必須注意以下三點：

（一）故意與過失

民法第110條之無權代理責任，不以無權代理人有故意或故失為要件，僅須相對人善意，無權代理人即須負損害賠償責任。蓋代理人原則上較相對人更容易知道代理權之有無或欠缺，亦即代理人比相對人更應該承擔無權代理之發生風險，故無論代理人所為之無權代理行為是否具有故意或過失，均應使其負損害賠償責任。

（二）損害賠償範圍

限制自由擇一說：王澤鑑教授認為，相對人得就信賴利益與履行利益自由擇一主張，但信賴利益的請求不得大於履行利益。換言之，以履行利益之損害賠償額度為上限。實務上亦採此見解。

區分說：陳自強教授認為，若無權代理人明知自己並無代理權，則應負履行利益之損害賠償責任。反之，若無權代理人不知其無代理權，則應負信賴利益損害賠償責任，且信賴利益之損害賠償額度不得大於履行利益。

（三）消滅時效

實務認為，民法第110條無權代理之損害賠償責任，應直接適用民法第125條一般消滅時效15年之規定。蓋本條之請求權之消滅時效，民法既無特別規定，則應以民法第125條第1項所定之15年消滅時效為準。

貳、冒名行為

冒名行為，是指「假冒他人之名」而為法律行為，例如：甲自稱乙而與丙訂立契約。冒名行為，以主體之姓名對相對人是否具有交易上識別重要性，而區分成兩種情況，加以處理。

詳言之，若行為人所冒用之姓名在交易上「不」具有「識別重要性」，如行為人所為者是現金直接交易、餐廳訂位或旅館住宿等，則此時直接對於行為人發生效力即可。舉例而言，知名作家甲向乙承租房屋進行創作，為避免外界干擾，使用親人丙之名義訂立契約，因為作家甲使用親人姓名的行為，在該承租行為上應不具識別重要性，故甲乙仍成立租賃契約。

反之，若冒名者所冒用之姓名在交易上具有識別重要性，則應「類推適用」無權代理之規定。例如：甲冒用知名收藏家乙的名義，向丙畫廊購買某畫，而丙畫廊正是因欽慕乙之盛名而願意出售該畫，以期望能藉此提高身價，則此時應類推適用無權代理之規定，冒名者甲必須對丙畫廊負擔民法第110條之損害賠償責任。

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