最近看了一則新聞，某男子在性交易的過程中跌倒撞傷，性工作者因沒有救助而被判了「遺棄罪」。
什麼是遺棄罪？對路人見死不救也成立犯罪嗎？
今天吉律告訴你遺棄罪的成立要件，以及這則判決可能的問題。

前陣子八卦板很紅的新聞，剛好跟刑法最近的修正案有關係。
　
🎸如果明知自己罹患性病，卻還隱瞞這樣的事實、與他人進行猥褻或性交，導致性病傳染給他人，這樣的行為構成刑法第285條傳染花柳病罪。
（註：感謝粉絲更正，若是愛滋病毒應適用特別法「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」」 第 21 條）
　
據新聞報導，一堆人曾經和帶有愛滋病毒的性工作者交易過，這些人就有可能以被害人的身分去警局提告，但我認為不容易成立，因為特別法第21條需要「明知」的要件。
從新聞內容來看，該名性工作者是在4月2日才確診感染愛滋病毒，那麼在這之前接到的客人，就很難主張她「明知」自己罹患性病還進行交易。當然你可以說她可能之前就知道自己有性病卻還隱瞞，那這就是很難的證明問題了：你怎麼知道她知道？這可能要算命比較快。
另一個一個問題是：你也不知道自己有沒有感染。法條要求要「傳染」才會成罪，假如沒有被感染（可喜可賀），那就不構成犯罪。
　
傳染花柳病的罪名大概是上個世紀定下來的（你看現在還有誰會講花柳病？），刑度其實也不高，最重只罰一年以下而已，也許是因為這些原因，所以一個月前行政院決定修正刑法的提案中，就一併把這條罪刪除了。
但刪了可不是說以後就可以隨便傳染性病給別人，未來傳染性病給別人，會當成一般傷害罪來處理。
　
🎸刪掉前後的差別在於：
　
第一，傷害罪的刑度比傳染花柳病罪高上許多，傷害罪最高可以罰到3年，比起原本的上限高了三倍。
　
第二，以前傳染性病要「明知」才會成立，若未來變成傷害來處理，那麼不論是明知（故意）或是不知（過失）都可能成立，因此若你得了性病而不自知，又傳染給別人的話，你就有可能構成傷害罪。
但若成立的是過失傳染花柳病，那倒是比以前低的許多，最高罰到六個月而已。
　
🎸我覺得刑法刪歸刪，被傳染的受害人比起提刑事告訴，應該更想提民事賠償的訴訟，畢竟感染了就是想要醫好，高額的醫藥費當然會希望由加害者負擔。
這時候就是走基本的損害賠償路徑：證明對方故意傳染、過失傳染，侵害你的身體、健康，進而主張財產上（醫藥費）與非財產上（慰撫金）的賠償。
　
性交易說要納管說了很久，但我國總是礙於各種理由無法執行。雖然可以理解各種社會上的考量與阻礙，但如果積極管制，至少可以透過事前篩檢的方式來避免性病透過性交易而更為氾濫。

台灣為什麼還不能拍片？ 一片男優的告白

（前情提要）
【兒童及少年性交易防制條例】雖已翻修為【兒童及少年性剝削防制條例】，但新法尚未施行，目前有效的仍是前者。關於該次修法，請參閱本文第五點。
以下概以「兒少條例」簡稱之，並注意非指【兒童及少年福利與權益保障法】。

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一、拍片是性交易
依照施行中的【兒童及少年性交易防制條例】第2條，性交易是「有對價之性交或猥褻行為」。Ａ片、Ｇ片的演員與片商之間即成立性交易。

要特別注意的是，一個人打手槍也是猥褻，因此「打手槍給我看，我就給你錢」也是性交易。
這個條例最初是針對雛妓現象，因此這樣的規定還算是合乎當時的脈絡。

然而，成人性交易的處罰條文（【社會秩序維護法】第80條）在修正時，卻也援用了這個規定（參閱立法理由第四點），因而造成「即使打手槍不是性交，卻仍然成立性交易」的反直覺現況。

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二、性交易有處罰
（一）規定於【社會秩序維護法】（以下簡稱「社維法」）第80條
關於該法於 2011 年的修法，請參閱拙作：
http://law-learning-note.blogspot.tw/…/fju-prostitution.html

（二）
社維法關於屬於行政處罰，比較類似於交通罰單，不會有前科。
但兒少條例對於「與未滿18歲進行性交易」者，規定了刑事處罰，則會有前科。（舊法第22條，新法第31條）

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三、性交易媒介也有處罰
規定在【刑法】第231條，其要件為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」。
本意是在處理妓院與皮條客，不過其實片商甚至星探也符合。

這個的處罰是五年以下有期徒刑，比性交易本身還重。
換言之，皮條客其實才是性產業中最被剝削的一群人，既要處理第一線的瑣事，被抓時的法律責任還比小姐們重。（同理，我不建議有在做情色按摩的朋友們接店家的行政業務）

不過，就拍片而言，有兩個情形不符合這條要件（但仍然要注意其他條文）：
（一）手槍片
（二）片商只有一個人，而演員就是跟導演兼攝影師做愛

更新：另有 CEDAW 誤譯的問題，請見後面五之一。

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四、性交易廣告也有處罰
所以片商沒有辦法發徵人廣告。
規定在兒少條例，舊法第29條、新法第40條。

本條最為人詬病的原因有三：
（一）規定在「兒少條例」，但卻連成人性交易訊息也要管。
依照大法官釋字第623號解釋，即使是對象是成人的性交易訊息，只要「有可能」被兒少看到，也是有罪。
注意解釋文中的「必要之隔絕措施」用語與釋字第617號的「適當之安全隔絕措施」不同，司法實務常認為「設有限制及警語的網站，因未能有效確認身分，故兒少仍有可能看到」，而認定在成人論壇的援交訊息也有罪。

（二）處罰比性交易本身還要重。
性交易訊息應該只是性交易的前置作業，換言之比較像是「預備犯」，最多說是「未遂犯」，於是本罰則的規定就被批評為「未遂犯比既遂犯還嚴重」。

（三）「暗示」如何定義？符合法律明確性嗎？
這在「罷免不得宣傳」的規定備受質疑之後，特別有趣。敬參拙作〈性交易不得宣傳〉：
https://www.facebook.com/kong.sex/posts/326517657554526

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五、兒少條例修法
（提醒：兒少條例修正了很多東西，本文僅針對新法第40條）

（一）將「性交易」擴張為「性剝削」
參閱新法第2條第1項。
然而，「性交易」的定義卻從此消失了。

（二）將散布性剝削訊息的構成要件，視是否「意圖營利」而有不同罰則。
但是，大法官釋字第623號的立論基礎是「促使人為性交易之訊息，固為商業言論」。
這樣的話，立法院的意思是「商業言論也可以不是『意圖營利』」嗎？那各自的定義為何？
更重要的是，這樣沒有逾越釋字623號宣告的合憲範圍嗎？

（三）新法處罰範圍沒有縮小
有些論者認為，新法將「性剝削」的客體定為兒少，即是有意要允許針對成人的性交易訊息。
然則，依照釋字第623號解釋文「促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向…不特定年齡之多數人廣泛傳布，…亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險」，也就是說那樣的訊息仍然符合新法第40條「使兒童或少年有遭受性剝削『之虞』」。（還是說「虞」跟「危險」是不一樣的？）

（四）新法的處罰範圍有擴大
同樣套用釋字第623號的邏輯，「促使人為『拍攝猥褻照片』之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為『拍攝猥褻照片』為內容，但因其向…不特定年齡之多數人廣泛傳布，…亦具有使兒童及少年為『拍攝猥褻照片』對象之危險」。換言之「促使人為『拍攝猥褻照片』之訊息」只要有可能被兒少看到，也仍然是新法第40條的處罰範圍。
說白話文就是：在網路上發文說「想無償拍人做愛」就有罪。

**************** （2016-11-12 更新）
五之一、 #CEDAW 誤譯
CEDAW （ #消除對婦女一切形式歧視公約 ）雖然已經國內法化（訂有施行法），但是關於該公約的中文翻譯，卻是有錯誤的。
聯合國文件基本上都有簡體中文版，官網的 CEDAW 第六條要求的是「禁止一切形式贩卖妇女和『强迫妇女卖淫对她们进行剥削』的行为。」
然則外交部送給立法院的卻是「禁止一切形式販賣婦女及『意圖營利使婦女賣淫』的行為。」
這個誤譯也造成無法修正或限縮刑法第231條。
詳參拙作：
https://www.facebook.com/sexandlaw/posts/427773470713143/

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六、法律以外的現實面
其實，台灣之所以極少有人願意拍片的最主要原因是：網路時代盜版猖獗，誰要花錢買啊？
拍片除了是「性產業」之外，同時還是「媒體產業」，才是實務面上最需要傷腦筋的地方。
真要做的話，也許還是得參考唱片業或是其他媒體產業，例如 Netflix 。

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七、其實說我是「一片男優」有點不太對
除了 BRAVO! 的《筋肉BANANA》是以我為封面的專輯之外，其實 AJITO 的《ヤガイガタイ -ガタイ狂襲3-》和 OutLaw 的《筋縛-kinbaku-》也都有我的片段啦。
（請不要問我到哪裡抓，除非你會在阿妹的粉絲頁問下載 MP3 的問題。）