108年高普考考前最後一則分享判決~

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上562判決（刑法）
「一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有『利得沒收封鎖』效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生『利得沒收封鎖』效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生『利得沒收封鎖』效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。」

這則判決提出刑法第38條之1第5項有所謂的「利得沒收封鎖效果」，只要共同被告之一人已實際對被害人為犯罪利得之全數歸還，縱令其餘共同被告仍存有犯罪利得，法院亦不得進行犯罪利得沒收，此乃利得沒收封鎖效果，剩餘的法律關係僅於民事法上進行共同被告間之內部清償。

二、108台上650判決（刑事訴訟法）
「被告為聾或啞或語言不通者，得用通譯，刑事訴訟法第99條前段定有明文。所謂語言不通者得用通譯，就外國人而言，係為避免其涉訟成為被告，因未諳審判國當地之語言，所造成之語言隔閡，而剝奪其基於國民待遇原則所取得憲法上訴訟權之保障，故賦予詢（訊）問被告之司法人員，得視被告之國籍、教育程度、慣用語言或文字、在審判國居留時間、所處環境等一切客觀條件，確認被告對審判國所使用語言之瞭解程度後，裁量決定是否為其選任通譯。而通譯係譯述言詞文字互通雙方意思之人，其功用係傳譯兩方語言或文字使彼此通曉，則所選任之通譯，當無須以被告國籍所使用之母語或文字為限，應認僅須以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務，此不僅可免於我國司法機關陷入難尋被告母語文通譯之困境，亦與我國憲法保障其訴訟權之意旨無違。」

此則判決可考性較低，有關刑事訴訟法第99條通譯選任之程序，是否須以被告國籍所使用之母語或文字為限，採否定說，認為僅需以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務。

三、108台上672判決（刑法）
「（一）違法性認識（即學說所稱之不法意識）固不要求行為人確切認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。然於犯罪競合時，不法意識即具可分性，對於不同構成要件存在的個別不法內涵均需具備，始得非難各該部分罪責。（二）法令頒布，國民有知法且負諮詢義務，是否可避免，行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。而違反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，雖非無法避免，惟毒品危害防制條例第2條第3項所規定『前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。』係以法律授權由行政機關以行政規章或命令，變更可罰性範圍，固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告，究非如法律具備須經立法院通過，總統公布，而除有規定施行日期者外，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力（參照中央法規標準法第4、12、13條）等程序，而得由媒體宣導，使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。」

這則判決有兩個值得注意的地方，首先是有關於行政命令的變動是否為法律變更，此則判決維持一貫見解認為僅屬事實變更，故無刑法第2條從舊從輕原則的適用。
再者，討論刑法第16條不法意識的運用，認為填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。

四、108台上821判決（刑法）
「刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。」

這則判決一樣是討論沒收的問題，見解與第一則判決無異。

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上1000判決（刑事訴訟法）
「刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵查犯罪必要時，得封鎖犯罪現場，本有即時『勘察、採證』之權，其執行『勘察、採證』，無須獲得同意。與『搜索、扣押』之權，必須符合法律要件，原則上以獲得法官同意取得搜索票，才得據以執行，固有所不同。惟其有侵害個人隱私權及財產權等情，則無不同，是勘察人員所得扣押為另案證據者，參照刑事訴訟法第152條規定『另案扣押』採『一目瞭然』法則之意旨，即執法人員在合法執行本案『勘察、採證』時，若在目視範圍以內，發現存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押之；反之，則應依法定程序向法官聲請令狀始得為之。又所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。」

此則判決肯認刑事訴訟法第230條及第231條所為司法警察「勘查」現場時，若發現另案應扣押之物，亦得依刑事訴訟法第152條進行另案扣押。

二、108台非65判決（刑法）
（一）刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。
（二）本件被告未經許可自97年間某日起受「OOO」男子之委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件（下稱改造手槍、子彈及零件），其未經許可因寄藏而持有之行為，為行為之繼續，而其自97年間某日一經寄藏而持有該改造手槍、子彈及零件，犯罪即已成立，該犯罪行為之完（終）結雖繼續至104年2月7日警方查獲被告寄藏持有上開改造手槍、子彈及零件時為止。惟被告最初即自97年間某日開始寄藏持有改造手槍、子彈及零件之行為，既在前揭另案3罪所處有期徒刑接續執行完畢（即93年2月1日）後5年以內再犯，縱其寄藏而持有上開改造手槍、子彈及零件行為終結時間係在前揭另案3罪所處有期徒刑執行完畢5年以後，依前開說明，被告之犯罪行為仍該當刑法累犯規定之要件。

此則判決在討論刑法第47條累犯的定義，由於累犯需於前案徒刑執行完畢後5年內再故意犯有期徒刑以上罪，而所謂期間內再犯，若以繼續犯為例，則僅需「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在該期間內即可，不須三者皆在該期間內為限。（另外就是如果考題考出累犯，別忘記提及司法院釋字第775號解釋哦!）

台灣為什麼還不能拍片？ 一片男優的告白

（前情提要）
【兒童及少年性交易防制條例】雖已翻修為【兒童及少年性剝削防制條例】，但新法尚未施行，目前有效的仍是前者。關於該次修法，請參閱本文第五點。
以下概以「兒少條例」簡稱之，並注意非指【兒童及少年福利與權益保障法】。

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一、拍片是性交易
依照施行中的【兒童及少年性交易防制條例】第2條，性交易是「有對價之性交或猥褻行為」。Ａ片、Ｇ片的演員與片商之間即成立性交易。

要特別注意的是，一個人打手槍也是猥褻，因此「打手槍給我看，我就給你錢」也是性交易。
這個條例最初是針對雛妓現象，因此這樣的規定還算是合乎當時的脈絡。

然而，成人性交易的處罰條文（【社會秩序維護法】第80條）在修正時，卻也援用了這個規定（參閱立法理由第四點），因而造成「即使打手槍不是性交，卻仍然成立性交易」的反直覺現況。

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二、性交易有處罰
（一）規定於【社會秩序維護法】（以下簡稱「社維法」）第80條
關於該法於 2011 年的修法，請參閱拙作：
http://law-learning-note.blogspot.tw/…/fju-prostitution.html

（二）
社維法關於屬於行政處罰，比較類似於交通罰單，不會有前科。
但兒少條例對於「與未滿18歲進行性交易」者，規定了刑事處罰，則會有前科。（舊法第22條，新法第31條）

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三、性交易媒介也有處罰
規定在【刑法】第231條，其要件為「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」。
本意是在處理妓院與皮條客，不過其實片商甚至星探也符合。

這個的處罰是五年以下有期徒刑，比性交易本身還重。
換言之，皮條客其實才是性產業中最被剝削的一群人，既要處理第一線的瑣事，被抓時的法律責任還比小姐們重。（同理，我不建議有在做情色按摩的朋友們接店家的行政業務）

不過，就拍片而言，有兩個情形不符合這條要件（但仍然要注意其他條文）：
（一）手槍片
（二）片商只有一個人，而演員就是跟導演兼攝影師做愛

更新：另有 CEDAW 誤譯的問題，請見後面五之一。

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四、性交易廣告也有處罰
所以片商沒有辦法發徵人廣告。
規定在兒少條例，舊法第29條、新法第40條。

本條最為人詬病的原因有三：
（一）規定在「兒少條例」，但卻連成人性交易訊息也要管。
依照大法官釋字第623號解釋，即使是對象是成人的性交易訊息，只要「有可能」被兒少看到，也是有罪。
注意解釋文中的「必要之隔絕措施」用語與釋字第617號的「適當之安全隔絕措施」不同，司法實務常認為「設有限制及警語的網站，因未能有效確認身分，故兒少仍有可能看到」，而認定在成人論壇的援交訊息也有罪。

（二）處罰比性交易本身還要重。
性交易訊息應該只是性交易的前置作業，換言之比較像是「預備犯」，最多說是「未遂犯」，於是本罰則的規定就被批評為「未遂犯比既遂犯還嚴重」。

（三）「暗示」如何定義？符合法律明確性嗎？
這在「罷免不得宣傳」的規定備受質疑之後，特別有趣。敬參拙作〈性交易不得宣傳〉：
https://www.facebook.com/kong.sex/posts/326517657554526

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五、兒少條例修法
（提醒：兒少條例修正了很多東西，本文僅針對新法第40條）

（一）將「性交易」擴張為「性剝削」
參閱新法第2條第1項。
然而，「性交易」的定義卻從此消失了。

（二）將散布性剝削訊息的構成要件，視是否「意圖營利」而有不同罰則。
但是，大法官釋字第623號的立論基礎是「促使人為性交易之訊息，固為商業言論」。
這樣的話，立法院的意思是「商業言論也可以不是『意圖營利』」嗎？那各自的定義為何？
更重要的是，這樣沒有逾越釋字623號宣告的合憲範圍嗎？

（三）新法處罰範圍沒有縮小
有些論者認為，新法將「性剝削」的客體定為兒少，即是有意要允許針對成人的性交易訊息。
然則，依照釋字第623號解釋文「促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向…不特定年齡之多數人廣泛傳布，…亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險」，也就是說那樣的訊息仍然符合新法第40條「使兒童或少年有遭受性剝削『之虞』」。（還是說「虞」跟「危險」是不一樣的？）

（四）新法的處罰範圍有擴大
同樣套用釋字第623號的邏輯，「促使人為『拍攝猥褻照片』之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為『拍攝猥褻照片』為內容，但因其向…不特定年齡之多數人廣泛傳布，…亦具有使兒童及少年為『拍攝猥褻照片』對象之危險」。換言之「促使人為『拍攝猥褻照片』之訊息」只要有可能被兒少看到，也仍然是新法第40條的處罰範圍。
說白話文就是：在網路上發文說「想無償拍人做愛」就有罪。

**************** （2016-11-12 更新）
五之一、 #CEDAW 誤譯
CEDAW （ #消除對婦女一切形式歧視公約 ）雖然已經國內法化（訂有施行法），但是關於該公約的中文翻譯，卻是有錯誤的。
聯合國文件基本上都有簡體中文版，官網的 CEDAW 第六條要求的是「禁止一切形式贩卖妇女和『强迫妇女卖淫对她们进行剥削』的行为。」
然則外交部送給立法院的卻是「禁止一切形式販賣婦女及『意圖營利使婦女賣淫』的行為。」
這個誤譯也造成無法修正或限縮刑法第231條。
詳參拙作：
https://www.facebook.com/sexandlaw/posts/427773470713143/

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六、法律以外的現實面
其實，台灣之所以極少有人願意拍片的最主要原因是：網路時代盜版猖獗，誰要花錢買啊？
拍片除了是「性產業」之外，同時還是「媒體產業」，才是實務面上最需要傷腦筋的地方。
真要做的話，也許還是得參考唱片業或是其他媒體產業，例如 Netflix 。

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七、其實說我是「一片男優」有點不太對
除了 BRAVO! 的《筋肉BANANA》是以我為封面的專輯之外，其實 AJITO 的《ヤガイガタイ -ガタイ狂襲3-》和 OutLaw 的《筋縛-kinbaku-》也都有我的片段啦。
（請不要問我到哪裡抓，除非你會在阿妹的粉絲頁問下載 MP3 的問題。）

第一個案子是在查之前在 國立交通大學浩然圖書館 拍裸照，後來要確認「會不會被當成是公然猥褻」時查到的。

有空再來發一下那張 <3

想起之前看到的幾個案子。
1. 在拉上拉簾的隔間中進行性交易，被判犯了公然猥褻罪（基隆地院101訴828）
2. 套房「借」流鶯性交易 婦判刑3月 （台中高分院104上訴1671）

這兩個案子，判刑的條文都跟是只要有性交或猥褻就符合構成要件了，而跟性交易其實沒有關係。
也就是說，司法實務上會依照「是不是性交易」而變更犯罪的判斷標準。

畢竟，
若照第一個案子的標準，那麼一個人在拉簾式更衣間裏頭打手槍應該也要算是公然猥褻；
若照第二個案子的標準，房東或旅館若知道來租的異性戀情侶（或夫妻）有自然受孕的打算，那麼也應該是犯了刑法第231條。