【四等選擇題練習（適合法警/監所管理員/四等書記官/警特、移特四等）】
——— by 周易老師

＃題目（本次難度：★★★☆☆）

⒈關於刑法上故意、過失之規定，下列敘述何者錯誤？
(A) 行為人之行為非出於故意、過失，不罰
(B) 刑法係以故意犯之處罰為原則，過失犯之處罰為例外
(C) 行為人對於構成犯罪之事實，只要有預見者，即依故意犯處罰之
(D) 若未設有對過失犯處罰之規定者，即僅處罰故意犯

⒉甲持刀砍殺乙，於未達可生死亡結果之程度，因發現對象不是乙，乃中止其犯行。依實務見解，下列敘述何者正確？
(A) 由於行為客體並非甲原本想殺之人，應阻卻殺人故意
(B) 甲因等價客體錯誤而中止殺人行為，成立普通未遂犯
(C) 甲因等價客體錯誤而中止殺人行為，成立不能未遂犯
(D) 甲因等價客體錯誤而中止殺人行為，成立中止未遂犯

⒊甲騎車返家遇警攔檢，不顧警員乙已示意停車受檢，依然騎車衝越攔檢點，乙見狀閃避不及，遭機車擦撞倒地，因而受有手腳數處擦傷及紅腫。乙事後對甲提出告訴。依實務見解，甲應論以何罪？
(A) 僅成立刑法第277條第1項普通傷害罪，並依刑法第134條規定加重其刑
(B) 僅成立刑法第135條第1項妨害公務罪，並依刑法第134條規定加重其刑
(C) 成立刑法第277條第1項普通傷害罪及刑法第135條第1項妨害公務罪，依法條競合論處
(D) 成立刑法第277條第1項普通傷害罪及刑法第135條第1項妨害公務罪，依想像競合論處

⒋甲為某公司負責人，該公司所屬工廠多次違法排放廢污水入河川。甲為掩飾公司違法排放廢污水的犯行，乃要求負責監視並製作水質檢測紀錄的員工乙，偽造不實水質數據於其所負責的水質檢測紀錄簿上。乙明知此事違法，原欲婉拒，但甲告以若不配合，則將其立刻開除。乙因一家老小都仰賴這份薪水，為保住全家賴以生活的唯一工作，不得已只好配合甲之要求，偽造不實水質數據於其所負責的水質檢測紀錄簿上。依實務見解，關於甲、乙之刑責，下列敘述何者正確？
(A) 乙應成立業務文書登載不實罪，甲應成立業務文書登載不實罪之間接正犯
(B) 乙應成立業務文書登載不實罪，甲應成立業務文書登載不實罪之教唆犯
(C) 乙之行為係為避免財產上之緊急危難所為之不得已行為，得主張緊急避難而阻卻違法，不成立業務文書登載不實罪；甲基於共犯從屬性，不成立業務文書登載不實罪之教唆犯
(D) 乙之行為係為避免財產上之緊急危難所為之不得已行為，得主張緊急避難而阻卻違法，不成立業務文書登載不實罪；但甲仍可成立業務文書登載不實罪之間接正犯

⒌關於緊急避難，下列敘述何者正確？
(A) 凡是刑法上所保護之法益，面臨緊急危難時，均得主張緊急避難阻卻違法
(B) 只有法益之所有人，於法益面臨緊急危難時，方得主張緊急避難阻卻違法
(C) 來自非人為因素之緊急危難，得對之主張正當防衛，亦得主張緊急避難阻卻違法
(D) 於公務上或業務上有特別義務者，於實施公務或業務時，不得主張緊急避難阻卻違法

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＃詳解

⒈
【答案】(C)
【解析】
依刑法第13條第2項規定，尚須不違背行為人之本意，始屬間接故意犯；且依刑法第14條第2項規定，對於犯罪事實有預見，而確信其不發生，則屬有認識過失，並非一概論以故意犯，答案選 (C)。

⒉
【答案】(B)
【解析】
甲之行為不成立中止未遂犯，僅成立普通未遂犯，參最高法院73年度第5次刑事庭會議決定(一)： 「殺害或傷害特定人之殺人或傷害罪行，已著手於殺人或傷害行為之實行，於未達可生結果之程度時，因發見對象之人有所錯誤而停止者，其停止之行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀之行為人立場論，仍屬意外之障礙，非中止未遂。」故答案選 (B)。

⒊
【答案】(D)
【解析】
實務認為，若以一行為觸犯妨害公務罪與傷害罪，由於兩罪保護法益不同，應依想像競合論處，參臺灣高等法院108年度上易字第141號判決：「核被告所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪及同法第277條第1項之傷害罪。被告以一行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以傷害罪處斷。」論述可知，答案選 (D)。

⒋
【答案】(B)
【解析】
依題意，乙負責監視並製作水質檢測紀錄，有製作檢測紀錄文書之權限，為從事業務之人，卻明知而登載不實，應成立刑法第215條業務文書登載不實罪。
另參最高法院99年度台上字第6977號判決：「刑法第二百十五條之從事業務者登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其 業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。故非從事該項業務之人，除與特定身分、關係者有正犯或共犯情形，得依刑法第三十一條第一項規定處理外，即無成立該罪之餘地。至若他人明知為不實之事項，而使從事業務者登載於其業務上作成之文書，因本條文無如同法第二百十四條（使公務員登載不實文書罪）之相類規定，法律既無處罰明文，亦不能再擴張援引間接正犯之理論論處。」之論述可知，業務文書登載不實罪無法成立間接正犯，(A)、(D) 均錯誤。
又乙能否主張緊急避難阻卻違法？筆者認為，乙所面臨的是困境是「工作不保」，是否為「財產」法益受到危難？退步言之，縱承認屬於危難，然是否緊急，亦有疑問；且縱使肯認，則乙所實行的避難行為，能否通過衡平性（利益衡量）檢驗，更有問題。綜上，乙無法主張緊急避難阻卻違法，(C)、(D) 均錯誤。
基此，唯一能選的只有 (B)。

⒌
【答案】(D)
【解析】
(A) 錯誤，刑法第24條第1項僅規定「生命、身體、自由、財產」四種法益。
(B) 錯誤，無論是自己或他人之生命、身體、自由、財產法益面臨緊急危難，均可實施緊急避難。
(C) 錯誤，由於刑法第23條規定「現在不法侵害」，而只有人類行為才有不法可言，故僅對於人類行為可主張正當防衛，非人類行為僅得對之主張緊急避難。
(D) 正確，參刑法第24條第2項規定。

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明天就是司律二試了，快熬完可以解脫了，再撐一下！
底下是老師整理10月到目前為止最高法院值得看的刑事判決，內容包含刑法和刑訴，有空的同學可以稍微滑一下，熟的見解就跳過，不熟的就再看一遍。希望明天考出來XDD
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❏ #最高法院108年度台上字第2412號刑事判決
（段落一）
檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之詢問，以其所希望之回答，暗示證人之誘導詢問方式，如僅止於引起證人之記憶、聚焦待證事實，進而為事實之陳述，核屬記憶誘導，而非取證規範所禁止之虛偽誘導或錯覺誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第5款關於證人記憶不清或故為規避之事項，得為誘導詰問之相同法理，應予容許。
（段落二）
合議制法院為使審判程序順利進行，得於第一次審判期日前，由受命法官進行準備程序，訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，並就案件與證據之重要爭點予以處理，觀諸刑事訴訟法第279條第1項、第273條第1項第2款、第3款規定即明。立法意旨乃在於透過受命法官之訊問，可以釐清兩造關於事實、證據及法律適用之爭點，暨起訴效力所及範圍之意見，以供合議庭參考，俾集中審理，妥速審結。是合議制法院為期審判順利起見，例外得先以庭員一人為受命法官，於審判之前，進行準備程序，處理審判前之預備事項，參諸同法第273條及第279條關於準備程序之規定，皆係「得」，而非「應」即明。因而，合議庭因案件之繁簡、難易、參與訴訟人員認知、及被告有無自白等因素，捨準備程序不為，逕行審判程序，並無違法。倘指定受命法官行準備程序，受命法官未為事實及證據爭點之整理，僅屬程序進行未臻完善、事倍功半而已，亦不生程序違法或剝奪、妨礙被告訴訟防禦權之問題。
（段落三）
訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之，雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289條第1項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，並兼顧真實發現及程序正義，以維護審判程序之公平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢察官起訴之相關細節部分之事實，雖略有不同，但在基本事實及罪名仍相同之情形，即令未將上述相關細節部分之事實告知被告，尚難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使，自不得據為提起第三審上訴之理由。

❏ #最高法院108年度台上字第2650號刑事判決
所稱補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述的犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實的真實性，即已充分。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。

❏ #最高法院108年度台上字第2910號刑事判決
刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部民國92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

❏ #最高法院108年度台上字第1794號刑事判決（實務的真心話？）
未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然此情實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，觀諸該條立法理由即明。從而，本於相同法理，於刑事法上，亦應認未滿7歲之男女，並無與他人為性交合意之意思能力。
又刑法第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開後2公約施行法第2條等規定，自應從保護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為，否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交，亦即若認被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡，是以，倘被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪。

(Photo by Mikael Kristenson on Unsplash)