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違背職務收賄罪構成要件 在 元照出版 Facebook 的精選貼文
📌民代收賄「職務上行為」之判斷標準/吳巡龍(最高檢察署訴訟組調辦事檢察官)#裁判時報第110期
本文討論收賄罪的「職務上行為」判斷標準,並聚焦於民意代表關說、遊說、施壓等行為之認定。全文詳盡分析歷來學說見解,就貪汙治罪條例上收賄罪「職務上行為」的不同理論,說明「法定職務說」與「實質影響說」之內容與差異,並指出實務雖採實質影響說,卻仍在民代遊說行為有所游移,惟新近最高法院似有穩固認定民代可實質影響而構成職務上行為之趨勢,與美、日法例及聯合國反貪腐公約精神相符,值得肯定。
✏關鍵詞:職務行為、收賄、實質影響說
✏摘要:
貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收賄罪及第5條第1項第3款不違背職務收賄罪之「職務上之行為」如何判斷,長期困擾臺灣司法實務。例如臺北地方法院101年度金訴字第47號判決立法委員林○世案,就「職務上之行為」之判斷採相當限縮之見解,造成輿論譁然。
✏試讀
🟧「職務上之行為」判斷標準之見解歧異
臺灣司法實務對公務員收賄罪「職務上之行為」之認定,從具體職務權限擴張及於一般職務權限,並不以實際上所具體擔負之事務為限;並從「法定職權說」進入「實質影響說」。最高法院99年度台上字第7078號判決(龍潭購地案)認為:「所謂職務上之行為,係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言,祇要該行為與其職務具有關聯性,實質上為該職務影響力所及者,即屬相當。」
最高法院99年度台上字第7078號判決似乎認為需同時符合兩要件:一、與其職務具有關聯性,二、實質上為該收賄公務員職務影響力所及,才該當「職務上之行為」。其後,最高法院100年度台上字第3656號判決、100年度台上字第7001號、100年度台上字第2049號、4150號、6482號、102年度台上字第2967號、3799號判決均同此旨,「實質影響說」已成為實務穩定見解。
臺灣公務員收賄罪「職務上之行為」,實務雖採「實質影響說」,但其判斷標準仍然紛歧。對於民意代表若收賄而替特定廠商向受其監督之公務機關關說、施壓,是否屬民意代表之「職務上之行為」?最高法院最近103年度台上字第1327號判決(立法委員高○鵬案)即認為:「且由人民選舉之立法委員基於代議民主制度,受託對政府遊說或接受人民遊說,應以立法委員因遊說所從事之特定行為是否屬其職權之行使而判斷立法委員是否行使其職務上之行為,要難率認立法委員之職權包括『遊說』在內。」
然而,晚近最高法院107年度台上字第2052號判決認為:「而其職務範圍,除公務員之具體職務權限、一般職務權限外,即或雖非法律所明定,但與其職務權限具有密切關聯之行為,亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為,包括由行政慣例所形成,為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務,以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力,經由指揮、監督、干預、或請託之方式,足以形成一定之影響,使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形。」亦即,有下列兩種情形之一應認屬於「職務影響力所及」,判斷該當「職務上之行為」:一、習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務,二、因自己之法定職務關係或必要輔助性權力,足以形成一定之影響。最高法院107年度台上字第1563號判決(立法委員洪○榮與其子洪○元案)同此見解。
🟧「職務上之行為」之學說
公務員「職務上之行為」界限為何?臺灣學者之見解紛歧,其中主要者有「法定職權說」、「實質影響說」二說。主張「法定職權說」者認為:「職務」一詞,無法透過文義、論理解釋乃至歷史解釋,以求其具體的概念形象,必須從法規範目的作目的解釋。而依罪刑主義之要求,目的解釋不能逾越文義解釋與論理解釋範圍,且對於犯罪成罪條件,應採取嚴格的目的限縮解釋。所謂「職務關聯性」、「職務實質影響力」均屬於擴張解釋的產物,故僅限於公務員之法定職務權限才屬於其職務行為。
臺灣學界大多贊成「實質影響說」,例如吳耀宗教授認為:公務員職權範圍,法令很難全部包含在內,仍須與國家機關組織之相關法令連結,否則必然產生重大法律漏洞。賄賂罪法益包括「公務員職務行為之公正性」、「公務員之廉潔性」,只要二者之一受到侵害,即可能成立犯罪,不以影響國家公務行為之公正性為必要。罪刑法定主義係指無論採取何種解釋方法,均禁止超出法條之可能文義範圍,亦即禁止類推適用,並非禁止合理的擴張解釋。公務人員任用法第3條第1項第3款規定:「職務,係分配同一職稱人員所擔任之工作及責任」,應指公務員本其職位而實際上所從事的各種相關事務之行為,是否法定並非關鍵所在,如此解釋不僅較符合一般國民常識,公務員也瞭解其收賄與職務關聯行為間有對價關係,並無難以預期的問題……
🗒全文請見:民代收賄「職務上行為」之判斷標準,吳巡龍(最高檢察署訴訟組調辦事檢察官),裁判時報第110期
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違背職務收賄罪構成要件 在 梁律師的執業日記 Facebook 的最讚貼文
解題分享part2,這次要跟大家分享的是高考法制、法廉的刑法部分,我認為這次刑法要寫高分真的不容易,太多冷門條文了🤣
壹、甲為了支持特定候選人,於投票日前四個月,將戶籍遷入該候選人的選區。事實上,甲在別處生活與工作。投票前兩週,甲收到選舉通知單。投票前一日,甲遭舉發為幽靈人口,在警方調查時坦承一切。警方以違反刑法第 146 條第 2 項的妨害投票罪,將甲移送地檢署偵辦。本罪處罰未遂。問:甲是否成立妨害投票罪的未遂犯?(25 分)
這題難度並不高,困難之處僅在於你知不知道這個條文及爭點,只要稍有用心的同學應該都可以迎刃而解(而且出題老師非常好心的把條號都寫出來了)!
解題架構
一、甲的虛偽遷徙戶籍的行為可能成立刑法第146條第2項妨害投票未遂罪
(一)主觀上,甲具有本罪故意應無疑。(記得先主後客即可)
(二)客觀上,本件最大爭議點即在於甲於投票日前一天即遭舉報查獲,而此一行為階段是否已達本罪著手階段?一般而言我們可先將此一犯罪行為區分為幾個階段:遷徙戶籍→編入選舉人名冊取得投票權→進入投開票所領票→完成投票。學說上有認為為避免本罪處罰時點過早,因此認為至少須至選舉人領取選舉票時,始達未遂;而實務上(101台上392判決參照)則認為維護選舉公正性之目的,並不需到達領票階段,僅需遷徙戶籍後,經編入選舉人名冊取得投票權,即屬未遂階段。(至於結論須採取何種見解就看同學們覺得哪個見解是比較適當囉!)
(三)違法性:本題若有提到甲係為了支持自己的直系血親或配偶就會有實務見解自創的超法規阻卻違法事由(106台上1744判決參照),但本題並沒有這麼複雜,也是鬆了一口氣。
(四)罪責:無任何阻卻罪責事由。
貳、甲經營小吃店,由於待客真誠,生意頗佳,但衛生條件卻不甚理想。小吃店的廚房設在騎樓,汽機車排放的油煙廢氣與路上揚起的塵土,直落鍋具的物料。無數蒼蠅在騎樓盤旋飛舞,飛雨落花中,落在食材上。餐後,小吃店贈送客人冷飲。一日,消費者某乙喝完冷飲,赫然發現杯底一隻蟑螂。甲辯稱,生意忙碌,未能注意周全,致有蟑螂入了冷飲,願給九折券一張,以示誠意。乙怒而舉發。問:甲的前述各種營業條件,是否有罪?(25 分)
這題難度又比上一題在簡單一點,只是條文更加冷門了…所以考刑法的同學千萬要把刑分這個條文看熟阿,這題只要開得出條號基本上就有分數了!
解題架構
一、甲販售遭路邊油煙廢棄及塵土汙染的餐點可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
(一)客觀上,甲販售的餐點確實有衛生上的疑慮,故客觀構成要件該當。(同學們或許可以從本罪的「妨害衛生」去著墨,討論何謂妨害衛生,是需要有致生人體健康上疑慮呢?還是不必然要造成人體健康危害,僅須讓人感到不適或不舒服即可?)
(二)惟主觀上,本罪僅處罰故意犯(過失需明文規定者為限),甲是否有故意要將遭污染的餐點販售與客人應有疑義,因此會在這個階段否定成立犯罪。(或許有同學會認為是間接故意,這也只是討論上認定的問題。)
二、甲贈送杯底有蟑螂的飲料與乙的行為可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
(一)客觀上,本罪之構成要件行為為「製造」、「販賣」,該飲料為贈送,且蟑螂亦非甲放入,乃不甚掉落,故並不符合上開兩行為要件,不成立本罪。
三、綜上所述,我會認為本題行為基於刑法謙抑性,不需要動用刑罰來處罰甲,本行為僅需藉由行政手段督促甲進行衛生環境改善即可。
參、甲為 A 股份有限公司之負責人,為標得市政府某項工程,向服務於市政府擔任該工程政府採購之約僱人員乙表示,如果乙能透漏投標底價,並取得招標業務單位開立之工程瀝青混凝土品質檢驗標準,於事成後將致贈一百萬元。乙遂找來熟識之工友丙,告知其前開甲之意思,二人商量後,由丙至業務單位送公文時,趁機找出甲所需要之品質檢驗標準,趁四下無人,抽出影印後再放回。因甲取得檢驗標準及投標底價,致 A 公司順利取得該標案,獲利三千萬元。請問甲、乙、丙如何論罪?又應如何沒收?(25 分)
本題就稍微有點難度了,同學們可以先將自己所想到的條文寫在旁邊題型自己別忘記檢討,本題會用到的條文大致上有刑法第28條、第31條第1項、第122條第2、3項、第132條以及第38條之1。(個人認為洩漏國防秘密罪若時間不夠時可以省略或簡單檢討即可。)
這題的解題順序我會先從乙開始,因為必須先確認乙的身分是否為公務員,若是才能成立相關犯罪,進而丙是否能從屬於其不法身分,最後再檢討甲。
解題架構
一、乙將工程底標洩漏與甲的行為(罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯)
構成要件:
1. 首先要先解決乙是否為公務員,乙雖為約聘雇人員,惟實務見解認為第10條第2項第1款前段之身分公務員,著重於其服務於上開機關之身分,此類公務員之任用方式,祇須有法令之任用依據即可,不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命,更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性(106台上1399判決參照),因此乙確實為刑法上公務員。
2. 再者便是開始檢討本罪構成要件,要記得這個部分要檢討的不只是第122條第1項,因為乙已實際為該違背職務之行為,因此應論第2項;再加上有丙共同實行,因此論共同正犯。
違法性及罪責:即毋須特別檢討什麼,只需帶過即可。
二、乙將工程底標洩漏與甲的行為(罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯)
這個部分除了構成要件行為檢討不一樣外,其他都跟上述相同。
三、丙與上開乙的行為(罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯)
構成要件:
1. 最主要檢討的部分即為丙的工友身分應非公務員,因為其雖服務於機關內但僅從事機械性工作,依實務見解並非公務員;然而其與乙共同實行犯罪行為,依現行法第31條第1項不法身分擬制,亦屬本罪共同正犯。
2. 其餘部分與乙並無不同。
四、丙與上開乙的行為(罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯)
這個部分並無任何不同,亦不贅述。
五、甲交付款項給乙的行為(罪名為第122條第3項+第28條違背職務行賄罪)
甲的犯行部分檢討也相對容易,不特別贅述。
六、沒收(本題的另一個重點)
本題另外需檢討沒收部分,依據第38條之1進行犯罪所得的沒收,
1. 首先針對乙、丙的部分即沒收收賄所得100萬元。
2. 甲的部分即沒收總額3000萬元,且依照實務及多數學說看法並無須扣除犯罪成本100萬元。
肆、甲因屢次報考某市政府資訊人員失利,懷恨在心,遂製造木馬病毒程式夾帶於郵件中,寄至市長信箱,造成市政府網站癱瘓。甲又利用市政府網站之漏洞,操作電腦進入市政府網路系統,順利取得市府員工數千人之個資,並變更網站首頁之圖示。請問甲之行為如何論罪?(25 分)
這題一樣是相對冷門的條文,再次驗證大家一定要把刑分條文都看熟阿!只是有唸過妨害電腦使用罪章,這題應該也不難解決。
解題架構(本題構成要件檢討皆為把該罪名構成要件一一臚列即可,沒什麼特別爭點討論。)
一、製造木馬程式的行為(罪名為第362條製造干擾他人電腦程式罪)
二、寄送木馬程序導致市府網站癱瘓的行為(罪名為第360條干擾他人電腦使用罪)
三、利用網站漏洞進入市府網站的行為(罪名為第358條無故入侵他人電腦罪)
四、入侵網站並取得他人個資,並變更圖示的行為(罪名為第359條無故取得、變更他人電磁紀錄罪)
五、競合(這個部分我覺得是這題另外一個重點,把條文都檢討完後,那該如何競合呢?)
1. 首先,第362條及第360條似乎從犯罪行為階段來看,第362條應屬第360條的實質預備行為,但若仔細觀察會發現第362條的法定刑竟然比第360條重,原本應論以不罰的前行為即可的部分即有疑義;而須以重罪吸收輕罪,法條競合優先適用第362條才對。(但這個部分當然有學理上的批判,認為立法者有誤)
2. 再者第358條及第359條就相對容易,第359條為第358條的後階段行為,因此依法條競合補充關係僅論以第359條即可。
3. 最終,由於第359條及第362條皆屬保障電腦使用安全之社會法益,依法條競合論以第359條即可。
4. 另外由於甲所攻擊的對象為公部門,因此仍須依第361條加重其刑1/2。
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解題分享part1就先從高考一般行政的兩題刑總開始吧!
壹、甲與 A 因為宮廟管理事務而發生嫌隙,甲數次向友人乙抱怨 A 為人奸詐惡毒,兩人遂謀議一同前去教訓 A。甲與乙前去廟裡找 A,乙一見到 A,立刻將之抱住,甲隨即拿出刀子朝 A 的腹部刺了一刀之後,乙見 A 流血,突然心生後悔,遂大聲喝阻甲不要殺人,但甲不聽乙的勸阻,執意要殺 A,乙擔心自己被牽連殺人罪,遂改而抱住甲不讓甲揮刀,並叫 A 趕緊逃跑,A 果真負傷逃離現場。甲氣乙的阻擋,改而刺了乙手臂一刀,乙受傷放手後,甲再追躡找到 A,然後將 A 殺死。試問:甲、乙二人對 A 所為行為,應如何論罪?(25 分)
我認為這題的難度頗高,但難的也不是說爭點多複雜,而是要把架構寫好有一定的難度,主要原因在於整題的行為數檢討若完整地檢討的話,可以分為甲、乙的第一階段行為(宮廟前)以及第二階段行為(A逃離後的第二現場),而第一階段甲乙應共同負責沒有問題;但是第二階段乙是否仍須共同負責即有疑義,因此討論的其中一個重心就是這塊。另一個討論重心應該就是乙第一行為的中止未遂討論。
解題架構
一、甲持刀於宮廟前砍殺A負傷逃跑的行為(罪名為殺人未遂罪第271條第2項+第28條)
TB:記得先主後客;其餘部分就是一般共同正犯的構成要件檢討。
R+S:無特別要件須檢討。
二、乙於甲持刀砍殺A時抱住A的行為(罪名為殺人未遂罪第271條第2項+第28條)
TB:記得先主後客;其餘部分就是一般共同正犯的構成要件檢討。
R+S:無特別要件須檢討。
個人減輕刑罰事由-中止未遂(第27條第2項)
這邊主要會有爭議的點在於雖然乙成功於第一階段阻止了甲的犯行,且於第一階段死亡結果未發生,但第二階段A卻死亡了(這種案例是不是有點眼熟阿?過去亦曾考過行為人將被害人砍傷後,行為人產生悔悟並將被害人送往醫院,然而被害人卻於醫院中被醫生重大過失醫死,行為人是否得主張中止未遂?)這題只是換成於第二階段被害人被原本的共同正犯殺害,因此必須討論於此狀態是否得主張中止未遂。
三、乙阻止甲無效仍使其追上A,並讓甲將A刺殺的行為(罪名為殺人罪第271條第1項+第28條)
TB:這個部分就是這題的另一重點了,乙的行為是否得主張脫離?(注意脫離與否是於構成要件討論哦!)討論脫離就該介紹一下近來實務見解亦承認著手後的脫離(106台上3352判決參照),以本題來說應可承認乙已脫離,因此構成要件不該當,不成立本罪。
四、甲追上A並將其殺害的行為(罪名為殺人罪第271條第1項,沒有第28條囉!)
TB:就是一般殺人罪單獨犯的行為檢討。
R+S:無特別要件須檢討。
五、競合
這個部分就真有餘力在檢討吧!
貳、甲是某機關新進公務員,入職後第 2 個月,直屬長官乙直接交給甲新臺幣2 萬元,告知是 A 廠商負責人代為轉交之入職慶祝禮金,且說明此一科室裡的每一個新進人員都有收過 A 廠商之禮金,甲擔心不收禮金會觸怒長官,遂將禮金收下。事隔數月之後,乙指示甲查驗 A 廠商進口貨櫃,甲發現貨櫃內物品與 A 廠商當初報關之貨品名稱與數量,全然不符,甲原本要記載查驗不合格,但乙威脅甲如不放行該貨物,將舉發甲收了 A 廠商 2萬元,甲迫於無奈與恐懼,遂記載查驗合格而放行該批貨物,A 廠商也因此逃漏新臺幣 50 萬元之關稅。試問:甲之行為如何論罪?(25 分)
這個題目坦白說若以刑法(含刑分)題目來說,並不算太困難,就是把該檢討的分則犯罪條列式檢討即可,但重點是這是刑總的考題阿…個人是認為有點刁難啦,這也是考前很多同學可能會問的問題,就是分則條文到底要背哪些,通常我只會叫同學背一些較常見的犯罪行為或是每個罪章的通則性犯罪,這題就是好死不死的出了公務員犯罪的條文,本題會用到的條文有第122條違背職務收賄罪、第131條圖利罪(這條以刑總考點來說可以省)及第213條公務員登載不實罪,另外當然須於收賄罪的違法性部分檢討第21條依上級長官命令之行為。
以下檢討仍著重在刑總的爭點討論,關於刑分的部分我認為既然本題是刑總,考生應該也多著墨在刑總部分。
解題架構
一、甲收下A廠商轉交的禮金2萬元的行為(罪名為違背職務收賄罪第122條)
TB:無特別要件須檢討,就是簡單帶過構成要件(行為主體為第10條第2項前段的身分公務員;行為為收受賄賂)。
R:第21條第2項依上級長官命令的行為,這點如何檢討?得列出形式審查說、實質審查說及折衷說。
S:若認為不得阻卻違法,罪責階層應該也沒什麼特別得檢討的(不可能無期待可能性吧!)。
二、甲登載不實的行為(罪名為公務員登載不實罪第213條)
TB:無特別要件須檢討,就是簡單帶過構成要件(行為主體為第10條第2項前段的身分公務員;行為為登載不實)。
R:此處即無第21條得以檢討;且舉發其違法行為應稱不上是現在不法侵害或緊急危難吧?
S:亦無特別需要檢討要件(不可能無期待可能性吧!)。
三、甲登載不實使A逃漏稅的行為(罪名為圖利罪第131條)
TB:無特別要件須檢討,就是簡單帶過構成要件(行為主體為第10條第2項前段的身分公務員;行為為圖利第三方)。
R+S:同上述。
四、競合
1. 圖利罪實務見解一般認為屬概括性條款,能夠論以其他公務員瀆職罪即無須論本罪(但這個爭點一般刑總的同學不會知道,因此我才說得省略)。
2. 第122條及213條分屬不同罪章,通說實務皆認為一行為侵害不同法益乃想像競合,一般學過一點點競合的同學大致上也會使用第55條想像競合,應該沒問題。