【檢方查辦警察違法的難題】兼討論新北地院109年度訴字第217號判決，以及GG專案（斬手騙票案）經驗與彰化騙票案

稍早看到幾位朋友在討論這則關於這則選擇性報導且似乎有些勢力在帶風向的新聞，
有幾位檢方學長便提到：「依照這個判決的標準，#看來警方的警詢筆錄應該都不能用了，特別是要攻上手、績效至上的毒品和槍砲案件……」

‼️曖昧不清的「警媒關係」

只要稍有一點常識的人都知道，我國司法記者平均素質低落，且長期以來與警方有許多檯面下的關係，我國媒體報導的司法新聞通常只能看一半（有時可能連一半都不能信），
因此，我花了點時間去查這則判決，很用功地把新北地院判決看完了。
109年度訴字第217號：https://bit.ly/3agkEFX

其實也不用看完，判決主文一眼望去就知道，起訴的三重厚德所員警有2位－－一人有罪、一人無罪。
奇怪？怎麼有罪的都不報導呢？有罪那串那麼長，記者被鬼遮眼，所以都看不到？

⚖️本案事實：
這件案件的案情基本上就是警方為了爭取肅竊與破獲率等績效，#與慣竊合作灌績效的案件。
一、有罪的賴姓警員部分：
事先將名片交給慣竊葉某，並告知「事後如若犯案，並願自首或自白犯罪，可與之聯繫並提供犯罪情資」，
後來葉某還真的跑去派出所找賴警，說自己偷了車，這件案件是葉某自首的案件，但賴警竟然開了筆錄把案件記載成「警方調閱監視器循線查獲通知葉某到案說明」，也就是偽造成警方破獲，並將不實事項登載於所掌之警詢筆錄及檢附相關資料製作刑事案件移送書。
這部分，法院認定有罪，被告於審判中自白，所以法院還是不脫「向來當好人」的慣例，給予緩刑。
這幾年來，警方的違法事件，院方大多都是這樣的行情（所以也導致警方好像也不太怕了？）我也真心希望法院能夠以一樣的標準，不要獨厚白領犯罪、公務員，應該給予其他犯罪人一樣的寬典，大家一起緩刑，也可以解決監獄人滿為患的獄政問題。

二、無罪的許姓警員部分：
起訴書記載的事實是：許警其為求尋獲贓車之績效，竟基於教唆竊盜之犯意，在巡邏時見葉某，即告知葉某若有竊取車輛並交付查獲，即可獲取金錢，因此挑唆起葉敏賢竊取車輛之犯意，後來葉某還真的去偷車了。

但是這部分主要的證據只有葉某以證人身分的證述，以及 #許警與葉某的通聯記錄，
許警在審判中翻供，咬檢方不正訊問。
怎麼個不正訊問？
法院判決是這樣寫的：「檢察官均係以對於該通聯紀錄為主，一再向被告許為傑表示其為何認此通聯與被告許為傑教唆證人葉敏賢竊盜有關，且該如何解讀，並反駁被告許為傑稱此部分聯繫與通報毒品情資有關之辯詞，嗣再舉例該通聯記錄與證人葉敏賢所述與販賣毒品之認定相同，然依卷內證據證人葉敏賢既未曾證述此通聯與教唆竊盜有關，是否得直接推認被告許為傑有教唆竊盜，亦屬有疑。
㈣ 綜上所述，被告許為傑於警詢、本院準備程序及本院審理時均否認犯罪，檢察官於108 年5 月14日偵訊時，被告許為傑初始亦否認犯罪，然於檢察官一再質疑被告許為傑之說法，並於尚未確知該次通話內容之情形下，#影射誤導被告許為傑認為此即足以認定其有教唆證人葉敏賢竊盜之行為，並同時 #告知可能涉犯貪污治罪條例之罪， #暗示倘遭法院羈押，則其警員之工作可能不保，於此環境之下，堪認被告許為傑於偵訊過程中心理、生理均受極巨大之壓力，之後才為自白之陳述，檢察官於訊問過程中主觀上縱使無存不法，客觀上亦難認正當（尤其是在尚未確知上揭通聯內容之情形下，即影射誤導被告許為傑部分），而刑事訴訟法第156 條第1 項係就自白任意性所設，以保障被告之自由權，此一規定係為確保國家對於被告所進行之詢、訊問，均應合於正當法律程序，維持國家追訴犯罪方式之純潔，以維法治國精神，而檢察官於偵查中之訊問依法應恪守程序，既有上開違背法定程序之瑕疵，經權衡其違背法定程序之程度、主觀意圖、狀況、侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害，及證據取得違法對被告訴訟上防禦不利益程度予以審酌，為避免反覆發生，應認被告許為傑之自白非出於其自由意志之發動，而不具任意性，自不得採為證據。」

看到這一段，應該警界很多人都會冒冷汗了。
還記得大家最愛衝績效的毒品案嗎？還記得販毒專案嗎？警方都是怎麼讓毒品被告認罪的呢？
以下這些警詢對話，很多警職人員應該不陌生：
「槍砲是重罪，很可能會被羈押，有共犯的話趕快供出來才不會被羈押」
「配合一點，趕快說清楚，不然等等去見檢察官，搞不好會被聲押」
「另一個被告已經認了，你不認，只剩下你可能會被羈押了」
依照新北院的標準，以上這些讓警方得意地詢問技巧都不能用了喔，啾咪！
最保險的方法，就是不要勸認罪了（？）

所以說，在「警媒關係」下的各種帶風向時，還請警方自己想清楚，看明白新北地院的這個標準，到底會打到誰。

🔍檢方主動查辦警方違法偵查專案的難題

剛剛跟朋友稍微討論了一下，經提醒想起這件案件是在我離職前夕，新北檢比對一連串件竊案中發現不對勁的案件，動這件案件的時間大概在我那件GG專案（斬手騙票案）後幾個月，也是好幾位檢察官參與、由地檢署主動介入、沒有使用司法警察的案件。

把記憶拉回那件全部有罪的斬手騙票案，我當時資淺，在事多案雜打打殺殺被告煩的「種大專組」，就覺得我只要處理到公務登載不實，沒有要處理後續功獎的問題（有設定調查的基本盤）。
我是在後來才知道這辦警察違法類型的案件在其他地檢署大多是交給黑金（肅貪）專組承辦，因為該組檢察官資深、較有應付白領犯罪者的能力。

我在擔任學習司法官時，我的實務老師教過我一系列偵辦白領／公務員犯罪的偵查技巧。
我有好幾大本雜七雜八筆記本，以下幾段曾寫進週記裡所以有電子化：「偵辦公務員犯罪，最要小心謹慎，特別是辦警察，更是難中之難，因為他們懂法、又有警媒關係、擅長宣傳帶風向，再加上法院向來同情公務員，刑度也不會太重，又容易給緩刑」「不要辦得辛辛苦苦，人家得到緩刑，結果自己被警方反咬，#惹火燒身」。
「要辦公務人員，特別是辦法官、檢察官、警調人員，一定要有 #底牌，貪污難成立，所以至少要有偽造文書、妨害自由、違法搜索等輕罪作為基本盤，否則 #不要輕易出手」

這就是所謂的 #防禦性偵查，我國貪污、瀆職罪構成要件嚴格、刑度重、加上白領與公務員犯罪大多是密室犯罪，蒐證不易，縱然是被當成基本盤的公務登載不實，因為要證明所登載的內容「不實（或不存在）」，但消極事實很難證明，所以也有難度，更不要說違法拘提逮捕（妨害自由）、違法搜索在舉證上有多難了。
再加上在現今泛政治化以及與媒體結合的文化、院方與偵查實務脫節，也形成了「防禦性偵查」的觀念，
最後使得我國監獄體系中塞滿了中下階層的人，白領階級犯罪，檢方大多謹慎不敢動——動警察也不太敢出手。

理論上檢察官確實應該出手處理警方違法，以「法律守門員」應該出手捍衛法治國家的功能。
但在實務教育上，我本身也是受到「防禦性偵查」的教育，我也深知被告不是檢察官的敵人，更不要說本來要處理警方違法的立意，一旦燒到自己，反而很可能會在警媒宣傳下，使得警方違法更加肆無忌憚。

所以我當初在2018年7月底動那件GG專案時，其實已經調查並分析整理資料約5個月、多次與主任討論與沙盤推演，在動之前也已經有基本盤（其實他字案的卷宗中，其中有幾件也已經過起訴門檻，根本不需要自白）。
6月底-7月間協辦檢察官加入，前後開了三次會，最後一次（也就是勤前兩三天）再拉檢事官加入。
幾次會議中，主任一再提醒我們：「案件本身不難，難的是後續效應。」當時有協辦的學妹表示「很緊張」，我就說：「盡力就好，相信我，我有基本盤，基本盤的分局我親自處理，其他部分，無論如何都要注意程序，做到最完整，任務就是不能被抓小辮子就好了。」
所以我們向分局調取資料時的公文多達數十頁，每人手上都有公文，甚至還拿了傳票，並且書記官攜帶手填的傳票現場填寫核發，貫徹書面傳喚。

簡單來講，在程序上做到跟教科書一樣，甚至還要顧及大量教科書裡沒說到的事情。
當然，這樣的程序與區別，對於其他非白領、非公務員的被告而言，看似不公平——沒辦法，偵查實務是真槍實彈，要顧及很多效應，不是刑事訴訟法教科書。

到偵查後期，其實我並沒有將所有分局疑似有問題的所有員警都起訴，其中有幾個協辦檢察官認為「可疑」的部分，因為該分局 #卷宗消失，導致關鍵卷宗不見，加上案發時間略早，有些證據調取上有難度，因此這些卷宗消失的部分，我忍痛簽結，簽呈寫了數千字，請求檢察長以調度司法警察條例往上報懲處將卷宗弄不見的分局主管人員，檢察長批了個「可」，但最後石沉大海，不知後續如何。
或許大家可以想想，為什麼我「不敢」起訴卷宗消失的那個分局員警？這樣是不是對好好保管卷宗的其他分局反而不公平？
一方面是我很清楚那件案件當時直接衝擊（長期以來越形扭曲的）「檢警關係」、警方專案績效制度，可能還會涉及政治成分，如果出手沒有打到三寸，出現部分無罪，那麼，這個反噬的效果會把本來良善的立意給吞沒。所以只能保守，#把起訴門檻提高到有罪門檻——這就是防禦性偵查，對於其他案件類型的被告很不公平，然而，現實便是這麼多無奈。
另一方面，卷宗「被」消失，這就是人力調查證據的極限，我們都是人，不是神，人力可及的真實發現有其極限。剩下的，就交給神的 #死後審判 吧。

最近彰化地院判決的騙票案：https://bit.ly/2DTmXT9
我看判決書中附記事項的記載，記述公訴檢察官在審判中如何發現騙票的嫌疑，主動介入調查並發現真相的過程，包含比對日落時刻表、光線等，透過這些蛛絲馬跡來拼湊出真相，做到這種細緻度，分案由肅貪組偵查起訴。
由此可證，這類執法者違法的案件，沒有大家所想像的這麼簡單、也不是什麼推理劇集，稍有一點疏忽或沒想到的事情，證據就沒了。

回到這件「警賊合作賺績效案」：
我仔細研究了判決細節，我想這件案件的基本盤應該是賴警的部分。
至於許警的教唆竊盜部分，其實在法院的心證中，最大的問題應該是法官覺得證據不夠吧？
證據主要是：偵查中自白＋證人指述＋通聯
然而被告在審判中翻供了，法院要判無罪，要打掉偵查中自白，所以就開始用顯微鏡來檢視偵查中的過程。
但法院忽略了，今天面對的，是辦過刑案、懂偵查程序、懂法律後果的警察；不是社會底層、教育水準不高、沒有應付過偵查與審判程序的小可憐。
不過我已經離開檢察官的工作，我現在唸的書反而都是傾向被告人權、被害人保障等，與偵查技巧未必有關，在我現在的立場，反而希望新北地院秉此一貫，#以一樣的標準來看待警方調查那些社會底層的被告的警詢內容，一旦碰觸到這條線，就認定為不正詢／訊問。
想必，以後會有很多毒品、槍砲、詐欺、竊盜等案件的被告感謝法院對於人權的重視。

還有一點，為何本案承辦與協辦檢察官為什麼會出現這種被抓小辮子的狀況。我不知道這件案件的勤前狀況如何，有沒有沙盤推演？進行訊問策略的提醒？主任檢察官是否有對加入的成員提醒被警方反咬反噬的「政治後果」？
依照前人累積辦公務員（包含辦警察）的經驗，大家都知道執法人員犯罪最可惡的地方是，在審判中會出現各類歪理答辯，而且這些懂法的人特別容易「被不正訊問」（但是這些警察自己在詢問被告時，都不會去考慮這些程序問題的，很奇怪）。
以我之前那件GG專案來說，當時有腦殘媒體誤報「檢方搜索警局」，警方還有腦殘攻擊我「違法搜索」，但實際上根本沒有搜索，而是持函依法向各分局調閱卷宗（本質上為間接強制手段的「提出命令」，不是搜索）；
一審中，也出現各種搞笑的抗辯，直到判刑後發現不對，二審才全部認罪，高院也樂於「當好人」全部給緩刑。
所以在全程錄音錄影的偵查中、特別注重被告人權的時代，多數出手辦白領犯罪的檢察官應該是謹小慎微的，勸認罪時也會很小心。

最後，我拾人牙慧的以一位檢方學姊剛剛說的一段話作為本文結論：
「成見」或「先入為主」是中立客觀的最大障礙。懷疑不是正義的敵人，成見才是。
這段話，不只適用在檢、調、警等偵查人員，也是用在法院，更適用在媒體。

最讓人遺憾的是，這件案件最嚴重的問題－－警方扭曲的績效制度－－就這樣在新聞選擇性報導、為德不卒的程序議題中，失焦了！
這樣大家終於明白，為什麼偵查實務上「白領犯罪」、「公務員犯罪」難以發動，要採「防禦性偵查」了吧？單純的法律系大學生們，你們還要罵「檢察官為什麼不主動辦警察違法」嗎？
偵查實務，加入了政治與媒體的力量，比教科書以及你們想像的還複雜得多！

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被「鬼遮眼」選擇性報導、某改會趁機刷存在感的新聞請見：
https://bit.ly/2Cldfsh
https://bit.ly/33RG5Mr
以上兩則 #都是自由時報

喵法官法庭日常有時候會寫一些好笑的，
從不同角度看法庭活動，也是蠻有意思的

這篇講的是法官被聲請迴避的事情，
其實從律師角度來看，我通常不會建議～

1.法院又不是賭場，
官司不順利，換法官不見得可以換手氣，
每個法官律師接受的法律訓練都一樣，
如果是法律、舉證問題，
換一個法官也不會改變，
如果是事實認定問題，換法官，心證就會改變？

2.聲請迴避的要件很嚴格，通常不會過，
然後，
你會碰到「原來的法官」「被你冒犯過的法官」！
這樣子有比較好嗎？

3.一般人會聲請迴避，
理由大多是「法官不友善」，
然而換一個角度想，
法官接你這個案子，判輸判贏對他沒差，
如果他的想法對你不利，
他大可以「笑笑的判你輸」，
不需要跟你廢話那麼多！
會跟你講難聽話的法官，
其實是好心提醒你，你的官司哪裡還不足，
希望你能夠補強，不然他沒辦法判你贏！

然後，你就對「這個好心的法官」聲請迴避？
什麼叫做「好壞話不會聽」「好人壞人不會分」？
這個就是！

《法客開庭去》

當法客還是小菜鳥時，某天下班前，學長經過突然拍我肩膀、緩緩地說：要是從沒被當事人聲請迴避，算不上真正當過法官！

法客當時聽不太懂，只知道學長下午剛寫完被當事人聲請迴避的意見書。

學長是個胖子，走起路來不免費事些，看著他蹣跚離去的背影，法客突然冒出想吃顆橘子的念頭。

有些事，總要等到自己遇上，才能真正體會箇中滋味。
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或許刑事案件涉及處罰的緣故，根據法客個人主觀感受，當刑庭法官似乎要比民庭法官有尊嚴的多。記得法客第一次（？）被聲請迴避，就是在民庭。

案件不難，乍看是一般侵權行為損害賠償，但法官當久了，有時第六感還挺靈的！某些案件光看到當事人狀紙，自然知道皮要繃緊一點。可惜法客當年還小不懂事。
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開庭當天，一如以往地先請原告陳述訴之聲明及請求權基礎（面對沒有律師擔任訴訟代理人的原告不能要求太精確），被告也行禮如儀地請求駁回原告之訴。

接著重頭戲來了。

法客：起訴狀並未附上其他資料，原告要提出哪些證據來證明被告負賠償責任？
原告：為什麼是我舉證？你怎麼不問問被告自己做了什麼？他要先證明自己沒做錯才對！
法客：但是依據一般舉證責任分配，原告要先提出證據、才好讓被告答辯ㄚ！
原告：你看我像會說謊的樣子嗎？他敢做出這些事……
（以下省略瘋狂跳針10幾分鐘）

法客：不然這樣好不好，我先改期，你去問問別人該怎麼進行訴訟。

當法客以為暫時順利結束，然後？………然後我就被聲請迴避了！

理由是：「偏頗被告！」
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儘管覺得莫名其妙，還是乖乖停止訴訟送分案，一直等到別庭裁定駁回後，接著展開第二回合。

法客：上次已經提過，請原告舉證！
原告：你叫被告自己舉證ㄚ！
法客：我已經說過了，原告要先舉證。
原告：你告訴我，有哪一條法律規定我要舉證？

法客好心當場翻了民事訴訟法第277條給他看。
原告：這規定只說當事人、沒說原告，既然被告認為自己沒做錯，這對他有利，你叫他舉證ㄚ！
法客：我想，我們看的可能不是同一本民事訴訟法！我還是再改一次期，你去問律師或找法院訴訟輔導科，要不然這樣下去，對你實在不是好事！

然後？………然後我又被聲請迴避了！

除了援用上次理由，這回加上法客因為上次被聲請迴避、記恨在心裡，所以有偏頗之虞。至於其他罵的更難聽的，現在一時也記不起來。

想當然爾，這次聲請照樣被裁定駁回。
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來到第三次開庭，前面情節大致重複上演，法客實在不知道該怎麼開口，簡直比當年向老婆告白還更緊張。

只好囁嚅地對原告說：再這樣實在不是辦法，但我不能挑案子，你也沒有權利挑法官，你要不要考慮撤回訴訟、再重新提告，這樣雖然會損失3分之1裁判費，至少有機會換其他法官審理，你覺得如何？

原告說：讓我回去想一想。
（本件候核辦）
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正當法客以為原告終於理解法官迴避的真義（灑花～），收拾好心情、繼續進行後面其他案件。開庭結束後，突然有位員警（不是法警）在法庭外探頭探腦。

法客：請問有什麼事嗎？
員警：報告法官，沒什麼事啦！剛剛有人來報案，檢舉這裡有位法官是貪污現行犯，我們按規定得派人來看一下，請法官千萬不要介意！

法客環顧四周，整間法庭好像只有一個人穿著藍領法袍。於是接著問，

法客：你有看到那位「現行犯」嗎？需不需要我幫忙找？
員警：沒有、沒有，我回去報告一下就沒事。

果不其然，之後又有第三次聲請迴避（還來ㄚ～）
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這案子由於不斷聲請迴避，拖長審理期間，後來遇上年度調動，法客選擇回到刑庭，因此不在自己手上結案，漸漸也淡忘這件事。

隔一陣子聽說接手的同事順利審結，聽他講起，原告開庭時還得意地說法客一定是心虛才自動請調、不敢辦他的案子。

法客聽了只能苦笑，也想起當年想吃的那顆橘子！

#第一次被聲請評鑑就上手
#我的民事訴訟法不是你的民事訴訟法
#聲請法客迴避的理由真法客
#還好當時沒有當事人聲請法官評鑑

前總統馬英九被控5年前處理時任立法院長王金平、立委柯建銘等人所涉司法關說案，將特偵組仍在偵辦中的案情告知時任閣揆江宜樺等人，因此涉犯洩密等罪嫌，一審以馬當時行使《憲法》賦予總統的「院際調解權」、可阻卻違法為由判無罪，檢方上訴後，高院今依《通訊保障及監察法》洩密等罪逆轉改判馬英九４月徒刑，可易科罰金12萬元。馬可上訴。

想法如下：

1.一審判決用憲法44條院際調解規定作為阻卻違法事由,
本來就是很瞎的一件事,
那個條文是五院職權發生爭議,總統出面協調,
現在是總統跟立法院長在互鬥,憲法44條可以這樣用嗎？
我之前就寫了一個文章（如下,自行參閱）
果然這個判決到二審就被撤銷了,
我想沒有一個高院法官（不管他的政治立場為何）
願意甘冒被法律圈內人恥笑的風險,說一審判決沒問題的～

2.原本這個案子涉及法條是輕罪,不能上訴三審,
但是大法官釋字第752號解釋，
認為這種「一審無罪，二審改判有罪,進而判決確定」的情形,
對於輕罪被告而言，是一種突襲,
所以例外給予可以上訴三審的機會，
所以馬總統這個案子還有上訴爭取翻盤的機會。

3.其實這個判決最有爆點的地方在這裡,
判決前面說：「被告學歷為國立台灣大學法學士、紐約大學法學碩士、哈佛大學法學博士，並曾擔任法務部部長一職，深諳法律專業與行政程序，明知人民對於隱私權、通訊秘密自由及資訊自主權之期待，為普世共維之基本價值，執政期間亦迭次宣示保障基本人權，顯見其對人權保障之法規及必要有深切瞭解。」
看起來是講被告多好多好,
其實後面接著是說：「惟犯罪後，藉詞行政特權、行使憲法第44條規定之院際調解權等，顯與司法院解釋或與事實不符之答辯，揚棄依其法學素養及經歷所熟諳之「依法行政原則」之態度，暨其犯罪之惡性、平日生活狀況、品行、與被害人關係、犯罪對於國家、社會造成之影響等一切情狀，從輕量處如主文所示之有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。」
這是法院先捧後殺的慣常作法,
先稱讚你馬總統多懂法律,後面再來說你竟然知法犯法,
用一些胡說八道的答辯,揚棄自己原本依法行政的態度,
所以我只好代替月亮懲罰你！

4.一定會有人跳腳（針）說：
「關說的無罪,洩密的有罪,這世界上還有天理嗎？」
我說：法律本來就是一件一件來,各別認定,
即使關說的王金平有罪（假設語氣）,
也不等於洩密的馬總統一定無罪,
況且,關說的人為什麼無罪？
施主,這你要去問當時的執政黨主席馬英九先生（咦？）
他這麼討厭關說,
為什麼他當時掌握的國會多數沒有將「關說司法」列入刑法呢？
法律沒處罰規定,
檢察官也沒有工具對付關說司法者對吧！
那關說的人當然是無罪阿！

------------以下為舊文章------------

《憲法第44條不是這樣用的吧？》

馬總統洩密案被判無罪，
法官依《憲法》第44條，
「總統對於院與院間之爭執，除本憲法有規定者外，得召集有關各院院長會商解決之。」
認定馬是行使「權限爭議處理權」，可阻卻違法。

其實看判決，
判決結果當然重要，論理過程更重要，
K剛進大學第一個刑法考試，
一個殺人行為，
有人結論是無罪，有的同學結論是有罪，
大家都緊張得要死，覺得慘了寫錯了，
最後都pass！
法律學習，
重點是那個論理過程，結論倒是不重要！

回到馬總統這個案子，
其實他判有罪無罪，我根本不在意，
總統下台就被關，
傳到國際只是丟臉而已，有什麼好高興的？

不過我看那個理由，是有點瞎，
憲法44條可以當成阻卻違法事由？
真的是沒聽過，
憲法44條固然給予總統協調五個院間權限爭議的權限，
那是假定院與院間發生憲法權限爭議，
能夠協調的，只有總統！
總統協調五院糾紛，協調到自己變成刑事被告，
這個真的是很有創意啊！
（跟「把佛跳牆弄爆炸」一樣有創意啊！）

重點是，
王金平這個事情，
很明顯的，不是江宜樺跟王金平間發生爭議，
是總統跟立法院長間發生爭議，
這個根本不是憲法44條的情況！
即使立法院長涉及關說檢察官，
那也有法院可以處理，哪需要總統進來？
總統進來，只是把事情複雜化，哪來的協調爭議？
況且馬總統進來，並不是一個協調的角色，
而是跟立法院長對立的角色，
這跟憲法44條有什麼關係呢？

結語：
這個判決的問題，不是主文，而是判決理由！