#刑法司律一試考題分析：EP6
#讀享周易刑事法

【103司法官一試刑法第62題（複選）】
甲殺死A。案經檢察官偵訊時，甲謊稱兇案當天與乙至海邊夜釣，與該案無涉，並事先要求乙為有利於己之陳述。經乙為有利於甲之證言，並為具結。下列敘述，何者錯誤？
（A）乙成立偽證罪
（B）乙成立偽證罪之幫助犯
（C）甲、乙均不成立偽證罪
（D）甲成立偽證罪之教唆犯
（E）甲、乙成立偽證罪之共同正犯

【108司律一試刑法第17題】
為求脫免A的罪，律師甲與被告A共同唆使證人B在審判中，就案情有重要關係之事項為虛偽陳述，以便配合A的虛偽供述。下列的論罪，何者錯誤？
（A）A受訊問時所為的虛偽陳述，不會構成刑法第168條偽證罪
（B）B具結後的虛偽陳述證言，構成刑法第168條偽證罪
（C）被告A教唆證人B所為虛偽陳述，構成刑法第168條偽證罪之教唆犯
（D）甲律師教唆B係正當業務行使，不構成刑法第168條偽證罪之教唆犯

【109司律一試刑法第19題】
關於刑法第168條偽證罪，下列敘述何者正確？
（A）確有犯案之被告甲在偵查時虛偽陳述自己並未犯罪，甲成立刑法第168條偽證罪
（B）證人甲在法院作證時為虛偽證言，但未經法官告知其有拒絕證言權即為具結，依實務見解，甲不成立刑法第168條之罪
（C）刑法第168條之罪為結果犯，以判決結果確因偽證而受影響為必要
（D）證人甲偽證時並未具結，如涉及於案情有重要關係之事項，甲仍構成刑法第168條之罪

-----------------------------------------------

【103司法官一試刑法第62題（複選）答案】（B）、（C）、（E）
【108司律一試刑法第17題答案】（D）
【109司律一試刑法第19題答案】（B）

-----------------------------------------------

【綜合分析】

今天我們來看一試命題度很高的偽證罪吧！

首先，就偽證罪行為主體的認定上，由於本罪為身分犯，只有證人、鑑定人、通譯能具備主體資格，能成立偽證罪的正犯，本案的「被告」是無法成立正犯的，最多考慮共犯（詳後述）。

其次，偽證罪亦屬「己手犯」，因此實務認為，就正犯的類型上，只有「直接正犯」這種情形，無法成立間接正犯或共同正犯。最高法院107年度台上字第4227號刑事判決即指出：偽證罪係屬學說上所謂之「#己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間接正犯或共同正犯，亦即 #該罪之正犯行為，#唯有藉由正犯一己親手實行之，#他人不可能參與其間，#縱有犯意聯絡，#仍非可論以共同正犯。此因證人於法院審判或檢察官偵查時，於案情有重要關係，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，構成刑法之偽證罪。數證人於同一案件各別具結而為證述，其具結之效力，僅及於具結之各該證人，所為之證述是否於案情有重要關係，是否虛偽陳述，應依各該證人之陳述事項內容而定，各自負責，不及其他證人，#無由成立共同正犯。

再者，實務認為，偽證罪亦屬「形式犯」、「抽象危險犯」，不以判決結果確實受到偽證影響為必要，可參考最高法院107年度台上字第2114號刑事判決：偽證罪為 #形式犯，以 #抽象危險 為已足，不以結果之發生為要件，其已有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響偽證罪之成立。

另外，關於證人未獲告知拒絕證言權，是否會影響偽證罪之成立？實務認為，如果法官或檢察官不當剝奪證人的拒絕證言權，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，此時應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。最高法院99年度台上字第7297號刑事判決即有明示：刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」。九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行前之同法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」。修正後第一百八十六條第二項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」。上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；#如法官或檢察官未踐行此項告知義務，#而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，#並命朗讀結文後具結，#將使證人陷於上述抉擇困境，#無異侵奪證人此項拒絕證言權，#有違證人不自證己罪之原則。#該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，#為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，#自應認其具結不生合法之效力，#縱其陳述不實，#亦不能遽依偽證罪責論擬。

最後，關於教唆偽證罪的成立與否，考試很愛命題的是：犯人（被告）教唆他人於自己案件中有重要關係事項具結並虛偽陳述，該犯人是否構成教唆偽證罪？實務採肯定見解，如最高法院101年度台上字第865號刑事判決所示：被告在訴訟上固有緘默權，且受無罪推定之保障，不須舉證證明自己無罪，#惟此均屬消極之不作為，#如被告積極教唆他人偽證，#為自己有利之供述，#已逾越法律對被告保障範圍，本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避，在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋，尚不得比附援引，藉為教唆偽證罪之免責事由之理由等情。

同學們瞭解以上見解，偽證罪在一試的考點大致就能掌握囉👏🏻👏🏻

有人說，雞排妹如果真的遭性騷擾，就應該去提告，不然就是演假的。

每次我看到網友這類的言論，都感到很無言。打官司是一件要付出許多時間、金錢成本，勞心又勞力的事情。生活中原本就充斥著可以對他人提告，或是自己被告等大小事件，但是打官司並不是解決事情的唯一方法，也不是每個人都會選擇的路徑。

更何況依台灣的社會氛圍及演藝圈的潛規則，當受害人爆出被性騷擾的新聞後，要承受來自各界的質疑、「檢討」聲浪，以及後續可能遭受封殺的現實，往往更令受害人望之卻步。所以雞排妹一開始不公布廠商和男歌手姓名，確實有其考量，如果不是真的豁出去了，我想她也無須選擇面對現在的狀況。

話雖如此，如果男歌手真的有摸臀行為，會因為現場沒有太多的紀錄及存證，就真的無法可治嗎？

我們先看看摸人家臀部會犯了什麼法吧！性騷擾防治法第25條規定，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處的行為，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。

所以摸人家臀部是犯罪行為，摸人家臀部是犯罪行為，摸人家臀部是犯罪行為，都講三次了還有人覺得這種行為沒什麼大不了的嗎？

然而因為無罪推定的原則，如果受害人要提告，勢必得先面臨舉證責任的挑戰。而因為性騷擾通常都具有偷襲式、瞬間性，乘人無從防備，以及發現性騷擾後行為已經結束的特質，所以在舉證上確實會面臨很大的困難。若現場沒有監視器或旁人的錄影等證據佐證時，通常需要以其他證據來補強：

➡️第一、 如果有目擊證人在旁目睹事件的完整經過，可以充分陳述來龍去脈，並和受害人的指述相符，這樣的證人證述在訴訟上非常有利，幾乎可以左右訴訟的結果。

➡️第二、 沒有直接目睹事件發生，但是在事發後第一時間接觸受害人，可以佐證當時受害人的情緒反應。例如案發後哭訴的對象，或者接到受害人抱怨電話的親朋好友，都可以佐證受害人確實遭受性騷擾以及當下的反應，作為證明性騷擾存在的補強證據。

➡️第三、 受害人自己在訴訟中成為證人，依法踐行證人具結程序，保證自己所說的話是真的，否則會有偽證罪的相關刑責，並且指證內容鉅細靡遺，陳述合理而無矛盾之處，足夠讓人相信確實有性騷擾事件的存在時，有時候也會讓法官採信而作為判決的依據。機率雖然不高，但實務上也有過類似的案例。

當然在訴訟實際運作上，這類難以舉證的案件要面臨非常大的挑戰和相當的訴訟技巧，但絕非不可能的事情。只能說，在女性越來越敢於對抗性騷擾的現在，想當鹹豬手心臟最好大顆一點啦！😡😡😡

至於那些說雞排妹怎樣怎樣所以活該被性騷擾的人，我只想說，你可以因為有人在路上開名車戴名錶就去搶劫嗎？你會可以因為櫥窗裡的香奈兒包包非常精緻漂亮就把它偷走嗎？如果不行，為什麼會覺得女性的形象和穿著是可以性騷擾的理由呢？🙄🙄🙄

還有，人家被帥哥摸很開心，又怎麼樣呢？主觀感受就是性騷擾的構成要件，性騷擾防治法第二條規定得很清楚喔～

#雞排妹 #鄭家純 #翁立友 #性騷擾

爭點：偽證罪「具結」要件的定位

柯耀程老師曾為文指出，刑法第168條「具結」的定位，並非客觀構成要件，而是客觀處罰條件（客觀可罰性要件）。因為，偽證罪的不法內涵取決於證人、鑑定人或通譯於法官或檢察官面前之虛偽陳述，是否足以影響司法判決正確性而言，但具結並不會影響偽證罪行為不法的判斷，故非客觀構成要件。

由此可知：

⑴行為人主觀上毋須對於「具結」有所認識，只要完成具結程序，此要件即該當。

⑵若行為人有依法不得具結之情形（刑事訴訟法第186條規定：未滿16歲之人、因精神障礙不理解具結意義），即使有虛偽陳述，仍無法成立偽證罪。

* 以上內容整理自：柯耀程，聰明反被聰明誤，月旦法學教室第22期，2004年8月，頁18；柯耀程，無結無罪，月旦法學教室第56期，2007年6月，頁15。

▌課程與書：https://linktr.ee/kpxyang