#周易的刑法教室04

大家好，我是周易。今天我們來講一下過失犯不法構成要件的審查時，同學常常會面臨抉擇之處：究竟要用「客觀注意義務」，還是要用「製造法所不容許風險」（也就是客觀歸責理論的下位概念）來詮釋會比較好呢？

關於此問題，王效文老師近期文章指出，應以前者（客觀注意義務）為斷，理由在於，相較於德國刑法，我國刑法第14條第1項已經針對「應注意」和「能注意」的概念進行規定。詳言之，所謂「應注意」，係指「客觀注意義務」，即一般化的標準，放在不法構成要件審查；而「能注意」則指「主觀注意義務」，放在罪責審查。兩者相呼應，可以合理說明過失犯的成立要件。（註1）

另外，王老師的文章也提到，「客觀注意義務」和「客觀預見可能性」這兩個概念，不能分開審查，兩者具有緊密連結，因為客觀上可否預見，即是從一般人的生活經驗來看，個案應履行客觀注意義務的行為人，於具體情形能否履行客觀注意義務而言。（註2）

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註1：整理並改寫自王效文，過失犯一般化與個別化的標準，月旦法學教室第221期，2021年3月，頁55-57。
註2：整理並改寫自王效文，過失犯一般化與個別化的標準，月旦法學教室第221期，2021年3月，頁54-55。

#圖示的文字是周易老師手寫的😂

收到署名法律系學生的同學來訊詢問「不法性證據」與「罪責事由證據」的概念。
對於這兩者的區分，請見論文：
吳忻穎、林晉佑(2020)〈責任能力調查與監護處分執行現況之探討〉：http://bit.ly/3bfH8ab （圖片擷取自矯政期刊第9卷第1期第99-100頁，全文可合法免費下載）
第99-100頁結論段一、二：
一、 證據區分為「不法性證據」與「罪責事由證據」，前者係指證明犯罪行為不法構成要件之證據，後者則指阻卻或減免罪責事由之證據。......
二、罪責事由證據之範圍：
（一） 「涉案當時」之概念具體內涵應該包括三個階段：1. 行為前之實際準備動作；2. 行為當時之精神狀態；3. 行為後之立即反應，如企圖逃避、掩飾犯行或湮滅證據等。
（二） 輔佐判斷證據——品格與生命歷程證據：在思考決定是否、如何調查罪責事由證據、以及有無調查必要、判斷行為人是否有精神症狀病進而影響行為時，「品格證據與生命歷程證據」則為關鍵。

司律二試剩半個多月就要登場，有些同學會和老師討論寫考卷的問題，老師跟大家分享我的看法：

◾️ Q1、在討論個別行為人犯罪時，要不要每個罪都開三階的標題？

老師認為，不用開不重要的小標，也就是「不要為了開標而開標」。如果考點都落在不法構成要件該當性階層，其實沒有必要另開違法性和罪責的小標逐一檢討，寫「某某行為人之行為無阻卻違法與阻卻罪責事由，成立本罪」或沒時間的話，直接寫「違法且有責，成立本罪」即可。

反之，考點如果落在違法性或罪責階層，抑或是三階以外（例如個人減免刑罰事由），此時要給它一個小標題，告訴閱卷者你有注意到階層的鋪排也是考點所在。

總之，重點在於「大爭點」的鋪陳，也就是能寫出實務見解、學說見解和個人意見的爭點，通常是因為學說和實務見解分歧，才會引起學界的廣泛討論。至於三階層標題有沒有要開，通常都是要看有沒有涉及大爭點而定，但只要綱舉目張、讓改題者能夠辨認即可，其實沒有硬性規定。

◾️ Q2、可以開標後直接寫大爭點？

基本上是要這樣寫沒錯，但不是很機械性地寫「爭點1」、「爭點2」等等，畢竟大家不是參加背爭點大賽，必須分點分項呈現實務見解、學說見解，並說明個人意見，這樣就OK了。

◾️ 小結

所以你說刑法的階層體系重要嗎？不能說不重要，但「重點」和「非重點」在篇幅上要區隔開來。詳言之，是爭點的，就寫好寫滿，給它足夠的份量；有實務、學說歧異的爭點，就分別說明兩者，最後再寫個人意見（學生認為⋯），篇幅也能出來。這樣做的好處是，閱卷者能一眼看到重點在哪，有寫到關鍵詞就有分數。

以上是老師的想法，提供給大家參考。預祝大家考試順利！

周易老師

1.2017年司改國是會議決議增訂妨害司法公正罪，杜絕濫用權勢、關說司法的行為。行政院施政方針連續兩年宣示推動妨害司法公正罪、法務部更不時透過媒體放話，表示積極推動法案。

然而，本屆立法院會期將屆，行政部門至今根本未提出相關草案。前法務部長邱太三自己更涉入關說司法的醜聞。

2. 同樣的，司改國是會議決議增訂棄保潛逃罪。然而，2019年8月法務部「第四次司改國是會議半年進度報告」竟然表示，「具保潛逃被告之刑事責任，業增訂刑法第127條之1條文」。事實上，法務部不僅搞烏龍弄錯條次，也根本沒有增訂相關條文，實際上連法案都還沒送來。

3.現行《國家賠償法》第13條構成要件過於嚴苛，導致人民在法官、檢察官違法濫權時，請求國家賠償難如登天。法務部長蔡清祥雖坦承至今根本無人成功求償過，卻悍然拒絕改革。

2008年民進黨中常會上，前法務部長邱太三主張「刪除國家賠償法第13條排除《國家賠償法》第13條排除司法人員之規定，讓人民因司法人員的重大過失遭受損害時，可聲請國家賠償」。

面對前任部長當初的理想與主張，請問法務部為何轉彎改變立場？

附註：

2019-3-15 蘇貞昌內閣總質詢：司法改革的成效 蘇院長滿意嗎？
https://reurl.cc/oDVZOg

2018-3-30 司法及法制組總質詢：邱太三的表現 賴院長滿意嗎？
https://reurl.cc/724jOQ

2016-12-20 時代力量黨團記者會：建立遲延審判的國家賠償責任
https://reurl.cc/1QX0dV

黃榮堅：民主機制失靈 就可行使抵抗權

有人認為非暴力、公開性、良心訴求等條件存在，公民不服從才能成立。台大法學院教授黃榮堅則認為，必須從個別情況、依照比例原則檢驗。以「非暴力」來說，專業者的講法應該是「寧可不要使用暴力」，因為武力是獨裁者的強項，為什麼要拿對方拿手的強項跟他競爭？黃榮堅也說，不管是獨裁者還是公民運動，都希望吸引人民的支持，獨裁者透過教育、文宣進行洗腦、收編跟分化，公民運動則訴求道德跟理念，對於人民來說，暴力或是非暴力的訴求，哪一個會比較容易被接受？

黃榮堅以《獨裁者的進化》一書為例，認為民主運動一旦變成暴力抗爭，首先激怒跟疏離的便是專制政府裡同情運動的人，而運動的成功與否，也會影響正當性的認定。書中回首1990到2006年間的不服從運動，非暴力有一半以上的成功機率，但若是使用暴力或是槍桿子出政權的運動，成功率僅有25%，黃榮堅認為，非暴力不應該是不服從運動的定義要件，只是在個別情況下使用暴力，可能不符合比例原則。

「當突尼西亞發生公民抵抗運動，埃及總理穆巴拉克就說我們不是突尼西亞，我們是民主國家。當埃及變天，馬來西亞首相也說我們不是埃及，我們是民主國家。」黃榮堅以此反駁行政院長江宜樺所稱，認為抵抗權只有非民主國家才存在。黃榮堅認為，只要民主機制失靈，就有行使抵抗權的正當性。

黃榮堅認為，318佔領行動，具備抵抗情狀與抵抗行為本身的必要性，所以有法律的正當性，可以視為「超法規阻卻違法事由」而排除不法。對於裁判者來說，即使認為客觀上不存在抵抗情狀、或是行為必要性，但在刑法結構的主觀不法要求下，行為人頂多只是誤認，不構成不法故意。過濾後，剩下的罪行也只有過失犯罪，而妨害公務、毀損、侵入住居等罪，在刑法上也沒有處罰過失的規定。

http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/

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