#裁判時報第109期 📌私裝GPS追蹤器與竊錄非公開活動罪／蔡聖偉（臺北大學法律學系教授）
　　
蔡聖偉老師本文延續先前曾經撰文描述之GPS判決，延伸出更多值得討論之論點。分析在106台上3788號判決中，私裝GPS追蹤器紀錄行蹤資訊的行為是否構成刑法第315條之1第2款的窺探竊錄非公開活動罪，其中必須釐清的問題包含：此時是否存有「非公開之活動」？透過GPS追蹤器製作行蹤紀錄是否該當「竊錄」要素？逐一闡釋相關法律概念以及對於GPS與妨害秘密罪之關聯，執得一讀。
　
✏關鍵詞：刑法第315條之1、非公開活動、竊錄、GPS、合理隱私期待
　
✏摘要：
本案被告為海岸巡防總局南部地區巡防局52岸巡大隊士官長，擔任該單位司法組組長一職。其於2014年6月間查緝私菸案件時，將全球衛星定位系統訊號發送器（Global Positioning System，下稱為「GPS追蹤器」）裝設於告訴人使用的小貨車下方底盤，定時回傳該車所在位置之經緯度、地址及停留時間等數據。告訴人偶然得悉上情提出告訴，第一審法院依照刑法第315條之1判處被告拘役40日，緩刑2年（高雄地方法院105年度易字第110號判決）；檢察官上訴至二審後，法院維持有罪認定，改判拘役50日（高等法院高雄分院105年度上易字第604號）。
　　
✏試讀
🟧非公開活動的認定
　
刑法第315條之1第2款所規定的行為客體（竊錄對象）為「非公開之活動」，而在認定其中作為形容詞的「非公開」要素時，基於文法上的理由，必然要從屬於其所修飾的「活動」要素。因此，必須先確定審查對象為何，亦即要先確認是針對哪個活動後，才能夠有意義地回答是否該當「非公開」要素。實務上歷來與此相關的判決都沒有先交代清楚活動要素的涵攝對象，隨而在認定非公開要素時就很容易會發生移花接木的論證瑕疵。
　
🟧非公開要素的判斷
　
基於人民的行動自由（特別是新聞自由）以及比例原則的考量，法律適用者在認定本罪時，斟酌主觀隱私期待的合理性絕對有其必要；亦即，個人主觀上不欲受到侵擾的願望，必須奠基於社會的認可之上。然而，本罪的構成要件並非「侵犯他人隱私」，而「非公開」與「享有合理隱私期待」二者在語意上亦不相同，由於罪刑法定原則的拘束，法律適用者只能在「非公開」要素的最大語意範圍內進行斟酌被害人的隱私期待，而不能直接以之取代、替換既有的成文要素。前開實務上的慣常推論，逸脫法律解釋的容許空間，本質上已屬刑法禁止的類推適用。本案的第三審判決雖然也意識到這種作法的不妥，但卻只有輕描淡寫地指出「原判決以公共場所亦有隱私權，進而用『隱私受侵害』取代『非公開』構成要件要素之涵攝，固有微疵，但不影響本件判決本旨」等語，同樣令人感到無法理解。
　
🗒全文請見：三論私裝GPS追蹤器與竊錄非公開活動罪──評最高法院109年度台非字第61號刑事判決／蔡聖偉（臺北大學法律學系教授），裁判時報第109期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2793
　
　
　
　
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徵才機關：臺灣高等法院高雄分院
人員區分：約僱人員
官職等：約僱薪點280，月支報酬新臺幣34,916元
職系：無
名額：1
性別：不拘
工作地點：82-高雄市
有效期間：110/08/17~110/08/24
資格條件：
中華民國國民，並具有下列資格者：
(一) 大學以上學校畢業。
(二) 未具雙重國籍，無大陸地區人民來臺定居設籍未滿10年，且無公務人員任用法第26條、第28條及公務人員考試法第12條所列應迴避任用或不得擔任公務人員各款情事者。
(三) 熟諳Word、Excel電腦操作，具溝通協調能力及服務熱忱，且有法院或政風單位相關工作經驗尤佳。
工作項目：
辦理政風相關業務及其他臨時交辦事項。
工作地址：
臺灣高等法院高雄分院（高雄市鼓山區明誠三路586號5樓政風室）。
電子地圖
聯絡E-Mail：kshged@judicial.gov.tw
聯絡方式：
一、採通訊方式報名，請於110年8月24日前(郵戳為憑)，以掛號郵寄80402高雄市鼓山區明誠三路586號，臺灣高等法院高雄分院政風室收，並請於信封註明「應徵約僱政風室科員」。親自報名及逾期均不受理。相關書面報名資料恕不退件。如有疑問，請電洽（07）552-3621轉分機549何先生。
報名時應繳交證明文件如下：
(一)報名表1份（請自行黏貼最近3個月內正面半身相片1張及身分證正反面影本）。
(二)簡要自述（如有電腦專業證照請附上，字數500字以內，並請簽名）。
(三)最高學歷畢業證書影本。
(四)退伍令正反面或免役證件影本。
(五)身心障礙證明影本（無則免附）。
(六)最近三個月內戶籍謄本。
二、甄選方式：
(一)書面審查：書面審查符合資格者，擇優通知口試。
(二)口試：就應試人員精神談吐、專業知能、溝通能力、發展潛能評分。
(三)日期及地點：口試日期、地點及應試人員名單將於口試前3日公告於司法院及本院網站，請自行上網查詢，不另行通知，逾時未參加口試者，視同放棄。屆時請持身分證正本供查驗，始得參加口試。
三、錄取名額:正取1名，擇優備取若干名（備取人員自榜示日起列入候用名冊，遇缺符合需求時僱用，於下次同類型甄選放榜日之前未獲僱用者，喪失候用資格）。
四、錄取公告：公告於司法院及本院網站，請應考人自行上網查閱。
五、僱用期間，以被代理人實際請假期間（自甄選放榜日3日內報到起預估至111年1月27日止為限；如接續請假或申請留職停薪，得代理至請假期滿或留職停薪人員回職復薪前1日止）。上開期間倘代理原因消失，約僱人員應無條件接受解僱，並不得以任何理由要求留用或資遣補償。
備註:本職缺甄選簡章及報名表，請至本院或司法院外網\徵人啟事項下下載。
職缺類別：
不須具公務人員任用資格職缺
* 請注意：本職缺啟用應徵人員調閱履歷功能，應徵者需同意開放履歷給徵才機關調閱 公務人員應徵作業說明

最高法院，你說的算？你要確定neh？

　根據最高法院審理110年度台上字第3266號湯景華殺人案件新聞稿：「依聯合國人權事務委員會在西元2018年對公政公約第6條做出第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」

　為了釐清英文intent/intention/intentional/intentionally的意思，半夜特別去找出之前從亞馬遜買的美國刑法二手教科書，當時，那本書從訂購之後隔了好一段時間才寄來，除了花好多天以及一些運費以外，地址還被是寫中國的一省。（書目資料：Criminal Law Today (5th Edition) 5th edition by Schmalleger, Frank J., Hall, Daniel (2013) Paperback）

　回到正題，根據書的內容，犯罪的主觀要素分成普遍故意（general intent）以及特定故意（specific intent）。並舉例，如果行為人內心渴望犯罪結果發生，則有特定故意；如果行為人是故意為行為但缺乏渴望結果發生的這個想法（例如：是為了讓入侵者配合不侵害自己的財產而拿斧頭砍入侵者的腳），則屬於普遍故意。
　知道了兩個種類的故意（intent）之後，現在我們要來與確定／不確定故意來做對應。

　根據美國的模範刑法典（Model Penal Code，MPC），將犯罪主觀狀態分成4種，分別是：「蓄意」（purposeful）、「明知」（knowing）、「魯莽」（reckless）以及「過失」（negligence）。

　書中並指出，MPC中的「蓄意」與普通法上的「特定意圖」是相同的，從這句話可以推論出：普遍故意最重落在MPC中的「明知」，或者也有可能落在「魯莽」，而「過失」由於明顯差距太大，這裡不考慮。

　而MPC的「明知」，是指在知悉結果是很可能發生的主觀狀態下為行為，並且不要求行為人對該結果發生的特別意圖。由於我國第13條故意的類型沒有再區別是否有使結果發生的特定意圖，因此可能相當於我國《刑法》第13條第1項「確定故意」或第2項「不確定故意」。

　至於下面一個等級的「魯莽」，則是對於主觀犯罪要素的「知」介於有與無之間的中性狀態（行為人沒有希望事情發生，也沒有希望事情不發生，在魯莽的狀態下行事），大概就是我國「不確定故意」與「有認識過失」中間那條界線（在我國是非黑即白，在美國是一種獨立的主觀狀態）。

　套用到本案中，如果根據最高法院新聞稿中採用的事實：「湯景華預見用火點燃停放騎樓的機車，#極易 造成火勢延燒到本案住宅及附近車輛，而且凌晨3 時左右，是一般人熟睡時刻，本案住宅樓上住戶 #會逃生不及，#而發生死亡的結果，也不違背其本意……」則應該是對應到MPC的「明知」。

　承上所述，既然不確定故意落在MPC的「明知」與「魯莽」之間，而本案行為人主觀上具有殺人罪的「明知」狀態，那顯然具備普遍故意（general intent）。這也與People v. McDaniel（2011）案中提及：「A basic definition of general intent is the intent to perform the criminal act or actus reus. If the defendant acts intentionally but without the additional desire to bring about a certain result, or do anything other than the criminal act itself, the defendant has acted with general intent.」即使沒有特定意圖，仍使用「intentionally」的用語的情形相符。因此回到第36號一般性意見第35點，本案符合intentional killing的要件，並非不能宣告死刑。

　雖然MPC中的「purposely」常被稱為「intentionally」，但是個人認為，從第36號一般性意見第35點的脈絡及體系觀察，「intentionally」只是要強調具備的故意狀態，與過失作區別，而無意排除「不確定故意」。

　當然啦，以上很大篇幅是參酌英美法來解釋。不過無論如何，最高法院要把沒有在《兩公約》的條文上寫的文字拿來判決，還要自己當老大自為改判被告燒死6人而歷審都判死刑的判決，連雙重確認的機會都不想留，而且判了就會定讞、未來就算用非常上訴或再審也不能判更重的，那更有義務要清楚澄清「根據《兩公約》不確定故意，不能宣告死刑」是從哪邊出來的。是把「直接且故意」錯譯成「直接故意」？還是道聽塗說？不然，難道是抄襲廢死聯盟的文章？（前一篇：https://www.facebook.com/FuriousProsecutor/posts/1822169637957458）

　而且，固然主觀狀態是刑法中極為重要的要素，但真的能夠因為主觀狀態不在法律歸類裡面的最嚴重的等級，就能outweigh其他所有情狀，認為不是最嚴重的犯罪嗎？何況，最高法院在98年台上字第2750號刑事判決敘明：「故意屬犯罪之不法要素，即構成要件該當性之主觀構成要件，除有特別規定外，及於直接故意與間接故意，並無軒輊。至在罪責判斷上，故意固具可非難性，惟直接故意抑間接故意，在科刑時於以行為人之責任為基礎上，兩者對罪責之成立，並無區別。僅於審酌同條各款之一切情狀時，可為諸多標準之一，且非必然後者較前者為低，而仍須視其各行為之具體情狀綜合判斷之。」

　如果因為主觀並非直接故意，就說不是最嚴重之罪，那我們也可以從犯罪的每個層面看，例如：只燒死6個人，沒有撞死49個人，不是最嚴重之罪；或者，行為人沒有對被害人凌虐、分屍，手段不是最殘忍，也不是最嚴重之罪。那麼這樣子解釋的話，沒有案件可以宣告死刑了。

　最高法院對於高等法院的判決，只要有點地方寫不夠充分就動輒發回，結果自己的判決（目前是新聞稿）卻交代得不清不楚。這就好像老師常常把班上同學的作業因為字跡不整的理由退回，結果老師自己的評語就像鬼畫符一樣。

　就算我學藝不精，上面寫的通篇都錯，貴為終審法院，而且還是自為改判，不管從哪裡得到這個判決的法源以及推理，一定要交代清楚，而不是一句話「第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」帶過就可以的。

　如有錯誤或其他意見歡迎批評指正。

香港今日社論2020年12月23日(100蚊獅子頭)
https://youtu.be/vtlobriBNM4

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明報社評
香港昨天本地確診病例有所下降，即使來自病毒變種的英國的外來感染病例也只有兩宗，一天或者短期的數據，未必足以說明這就是第四波走向消退的趨勢，衛生署表示「審慎樂觀」，在採取足夠和周密的應對措施後抱樂觀態度未嘗不可，但見諸英國出現病毒變種而倒瀉籮蟹，特區政府也應該未雨綢繆，必須及早準備並公布應急方案，既要有備無患，同時也可以令市民對醫療系統爆煲的擔心釋懷。特區政府過去幾個月的控疫手段時鬆時緊，政策執行不徹底，導致第四波疫情爆發，而今已經出現在社區多頭爆發，各種感染群組蔓延，更令人擔憂的是環境傳播的途徑防不勝防，而政府在執行防疫抗疫的手段多有「甩漏」，例如密切接觸者死後確診還等不到移送檢疫中心的安排、唾液送檢後收不到報告等等漏洞。

蘋果頭條
壹傳媒創辦人黎智英被指違反工業邨用地租賃條款，本月3日被控欺詐，還柙候訊，黎智英當時申請保釋被拒。黎原本已排期向高等法院申請保釋，惟國安處於保釋聆訊4天前，再起訴黎另一條勾結外國或境外勢力危害國家安全罪的罪名，被解往西九龍裁判法院提堂，再遭下令要還柙至明年4月16日再訊，至上周五（18日）更將黎轉到高度設防的赤柱監獄繼續還柙。黎今（23日）向高等法院申請保釋候審。原定上周二（15日）向高等法院申請保釋的黎智英，於本月11日突被警方加控「勾結外國或者境外勢力危害國家安全」罪，增加其保釋的難度。今日黎智英將就欺詐案向高等法院申請保釋外出候審，相信屆時將合併處理欺詐及《國安法》兩案的保釋。

東方正論
司法制度，千瘡百孔。沒有鬼死不得人，沒有漏洞就不會有漏網之魚。繼反對派前立法會議員許智峯流亡外國，昨日又有一名年輕黑暴分子棄保潛逃，警察拉人，司法放人，浪費執法者的努力，亦變相鼓勵犯法分子逃避法律制裁，一而再，再而三發生，是巧合還是制度上出現問題？昨日被揭潛逃的中五學生曾志健，去年10月1日在荃灣街頭示威遭警員開槍射傷左胸，曾經危殆但保住性命，始終被追究法律責任，他與一名理工大學博士生同被控暴動罪，曾又涉嫌襲擊對他開槍的警員，被控兩項襲警罪。

星島社論
去年十月一日國慶中五男生「健仔」曾志健在荃灣參與示威活動期間左胸中槍受傷，他事後和廿六歲理大博士生邱宏達分別被控暴動及襲警等罪，曾志健於今年十月在區域法院提訊時表明「應該會認罪」，惟案件昨再度提訊時，「健仔」卻沒有現身法庭，法官高勁修即時頒布拘捕令，通緝他歸案。案件由去年在裁判法院首次提堂至昨聆訊，裁判官李志豪、法官郭偉健和高勁修均允許曾志健保釋期間毋須交出旅遊證件。據悉，曾志健的地址已換了新住客，而當局至今未有他的出境記錄。

經濟社評
本港全面封關？食肆全禁堂食？正當英國出現變種病毒，人心惶惶之際，本港有立心不良網民卻趁機散播惡毒謠言，指政府會實施更嚴厲防疫措施，試圖製造恐慌。疫下市民信心不穩，港府控疫措施不但要到位，更要時刻監察網上言論，當發現不實資訊，須馬上「打假」澄清，以免拖控疫後腿，更要嚴肅追究造謠擾亂社會的壞人。昨晨網上瘋傳政府下午舉行記者會，推更嚴厲防疫措施，包括午夜起全面封關，所有食肆禁堂食等，並呼籲市民在公布前盡快購買食物和日用品。

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1.黑醫護毒瘤+黃之鋒港獨份子合組反政府聯盟?

2. 黃法官10拉9放是串通?

3. 政治禍害有幾可怕?請速速遠離!

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