📌上下班通勤途中食用早餐是否為日常生活所必需／徐婉寧（臺灣大學法律學院教授）#裁判時報第110期
　　
高雄高等行政法院106年度簡上字第50號判決認為，上下班途中食用早餐鹹粥係臺南地區部分人日常生活所必需之私人行為，故期間仍屬於通勤過程中，理由引發網路及媒體關注。徐婉寧教授以本件判決為例，討論通勤災害認定之爭議，分析法條中的「適當時間」、「應經途中」，以及「日常生活所必需之私人行為」等要件歷來實務見解，並援引日本法例比較，指出現行職災保險制度認定欠缺標準，值得參考。
　
✏關鍵詞：通勤災害、應經途中、適當時間、日常生活所必需之私人行為
　
✏摘要：
原告X為職業災害保險之被保險人，其於2014年1月23日早上7時許夜班結束下班途中，於中山東路吃鹹粥當早餐後，返家途中發生車禍，致受有「頭部外傷左側併蜘蛛網膜下腔出血及硬腦膜下出血、左側顱骨骨折」等傷害，故於民國（下同）103年11月19日檢據申請職業傷害傷病給付及職業傷害醫療給付。嗣經被告Y（勞動部勞工保險局）審查，認為X下班後前往中山東路吃早餐之行為，已脫離自就業場所返回日常居住處所之應經途徑，非屬勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條第1項所定得視為職業傷害之情形，核定職業災害保險不予給付。X不服，申請爭議審議，訴願皆被駁回，遂提起行政訴訟。
　　
✏試讀
　
勞工上下班途中於適當時間在往返就業場所之應經途中遭遇通勤災害，依勞保條例授權訂定之勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則（下稱「傷病審查準則」）之規定，視為職業傷害。惟同準則第18條規定，若係非日常生活所必需之私人行為或有違反交通規則等同條各款時，則不得視為職業傷害。然而，何謂「適當時間」、「應經途中」，以及「日常生活所必需之私人行為」則有所疑義。事實上，如果勞工有傷病審查準則第18條第1款「非日常生活所必需之私人行為」，則不得視為職業傷害，此時，根本無需審酌勞工所遭遇者，是否為上、下班，於適當時間往返於就業場所之應經途中所發生之事故。
　
而關於「日常生活所必需之私人行為」，中央行政主管機關認為「順道接送小孩上下幼稚園」、「順道接送配偶上下班」皆屬之。而實務見解則認為勞工搭載其妻及岳母返家、「陪同其公公赴醫就診，為處理私人事務，而與執行職務無關」，而與同公司之員工7至8人一同至餐廳用餐飲酒，或勞工因下班途中飲酒之私人行為11，為非日常生活所必需之私人行為，法院皆認為依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18條第1款規定，不得視為職業傷害。此外，關於勞工於事故發生前之返途中，曾先後至圖書館如廁、查閱上課資料及於迴龍寺禮拜等事實，法院則認為，勞工「如廁行為係基於生理所需，自屬日常生活所必須之私人行為，並不中斷其執行職務後之返途」，然勞工續滯於圖書館查閱上課資料，乃其為求職務之遂行，於非執行職務期間所為之個人行為，已逾越「日常生活所必需之私人行為」之範疇，其執行職務之返途歷程自此中斷，其後所生事故即非得視為職業災害。
　
然而，雖然如前所述，勞工若從事非日常生活所必需之私人行為，則不得視為職業傷害，而無須審酌事故發生之時間、地點，是否為適當時間、應經途中，但事實上，許多法院見解仍於勞工從事私人行為時，未論述該私人行為是否為「日常生活所必需」，而逕自判斷是否為「適當時間」於「應經途中」發生事故。
　
例如勞工於中午時完成洽公任務後，騎乘機車沿途欣賞風景及不定時休息時發生事故的事件中，法院認為「發生事故距完成洽公已相隔5小時之久……而發生事故地點（臺東縣知本）亦非原告當日在臺東市洽公完畢後返回公司所經之必要路線內，可見原告於『完成工作後至發生車禍』之前揭5小時內，並未執行職務，而係因私人行為延遲返回，並脫離其當日執行職務及返回公司應行經路線之範圍，原告當時係從事與執行職務無關之私人行為甚明，其於此時發生車禍，與審查準則第3條規定不符，難認係因執行職務所致」。
　
而於勞工返家途中至他處用餐後發生事故的事件中，法院亦認為，「本件原告發生事故之時間縱如其所稱為89年4月13日凌晨零時40分左右，然距其所稱下班時間亦達1小時30分，扣除行車時間約10分鐘至20分鐘後，實難認係符合首揭審查準則第4條第1項規定之『適當時間』，且其下班後並未直接返家之原因，據其陳稱係因於返家途中前往他處用餐，以致延誤返家時間，而核其前往他處用餐喝酒之行為係屬因處理私事而脫離應經途徑之私人行為」。
　
此外，法院認為「縱原告曾載原告之女上學，並未脫離上班應經途徑，自不影響其係在日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害之事實，被告徒以原告送女兒上學及發生事故地點已脫離上班應經途徑，顯係因私人行為云云，應不可採」。而在另一件也是載小孩上學後去上班途中發生車禍的事件中，法院則認為，「所謂『應經途中』，即指從日常居、住所往返就業場所客觀上應經之途徑而言，若已脫離該應經途徑而非屬上、下班所需，自當不符合此一規定。依本件而言，從原告之住處前往工作地點即祥○公司之方向，應往西行駛，而依原告自陳原告係先載送小孩往反方向至月○國小，嗣於折返途中在臺中市外埔區六分路五崁板46電桿前發生車禍，該相反方向部分之路線客觀上已非行駛從原告住家至祥○公司之應經途徑，原告於此路線發生車禍事故而受傷，應非屬職業傷害」。
　
　
🗒全文請見：臺南長者通勤途中吃鹹粥當早餐是日常生活所必需？，徐婉寧（臺灣大學法律學院教授），裁判時報第110期
　
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新聞：「下班後順道去喝一碗台南傳統美食鹹粥當早餐，確屬一天的小確幸，亦為台南年長者的習性！」台南地方法院一篇判決文，指勞保局以北部或外地人的思考，未考量台南傳統，認定原告66歲老翁下班吃鹹粥出車禍不算職災，並不合理，引爆「一碗台南鹹粥之戰」。

嗯不是只有在上班地點發生事故，才算職災，
上下班過程發生車禍，也是職災喔！

不過對於上下班車禍，那個「上下班」定義，
主管機關（勞工局、勞保局）是比較嚴格認定的！
如果你到公司有3條路線，
只要你發生車禍地點偏離那3條路線，
勞工局、勞保局都說
這不算上下班過程，不算職災，
這算是最standard 的職災標準。

不過這個定義也是隨時間經過而調整的，
比如：
上下班過程繞到爸媽家把小孩託給阿公阿媽，
勞委會在民國79年有一個函釋，說這個不算職災：「本案基隆港務局船舶機械修造工廠勞工於上下班時間至父母家接送幼兒，其迂迴距離已脫逸合理上班之路徑，於往返途中發生事故，應非屬職業災害。」
後來85年又放寬一點：「勞工於上下班必經途中，順道送其配偶上班或子女上學發生事故，屬職業災害。」
不過重點還是「有沒有超出上下班路線太多」？
那個「順路」到底是要多順路才行？

所以呢，
法律也不是鐵板一塊，
而是隨時間經過調整的，
這次是法院以判決方式
刺激一下勞工主管機關，
讓他們去想一想，
怎麼樣才是比較合理的認定方式，
不過主管機關變通的速度通常比較慢，
一定要有勞動部函釋，公務員才敢改變見解，
所以呢，
在勞動部放寬認定標準前，
很難期待勞保局會作出不同決定。

#其實我比較想知道是哪家鹹粥
#在台北地院開庭完到地下室吃自助餐時摔倒算不算職災啊？

【外送員到底是不是勞工】
上週外送員第三起死亡車禍，讓外送服務被政府盯上，針對某兩家勞檢並做出「假承攬，真雇傭」的認定。
外送員很辛苦，但辛苦與勞工不是等號，法律關係還是要看契約與事實才知道，並不是所有外送服務都一樣，否則真的會變成某些人口中的「扼殺新創」。
　
🎸為什麼勞動部說是雇傭關係、勞工？
　
據報載，勞動部認定的理由大概包含以下：
「…業者要求外送員在服務期間穿著制服、使用制式品牌圖樣保溫箱、也要在車身貼上公司logo貼紙；且隔天若無法上工，須24小時前回報公司等規定，認定外送員與業者間具「組織從屬性」，符合「雇傭關係」要件。」
　
🎸可是panda、uber說自己是承攬關係、非勞工？
　
所謂的承攬，指的是「完成特定工作以獲得報酬」的法律關係，說起來很抽象，但其實「工程」就是一種典型的承攬，你請某人幫你蓋好某棟房子，並以房子蓋好後給最終報酬。
　
勞動部雖然認定兩家業者是雇傭關係，但這還不是最終的答案，因為進行法律認定的最後機關是「法院」，或許這也是兩家業者仍在堅持的原因。
　
而兩家業者旗下註冊的外送員分別有2萬、3萬，要轉換成勞雇關係的成本很大，我認為業者不會輕易退讓，那麼接下來勢必會開罰，一切就會走到法院裡見真章。
　
🎸法院會怎麼判我不知道，但我知道法院判斷的標準是：「從屬性」。
　
雖然勞基法、民法都沒有寫清楚，但實務上目前判斷「是不是勞雇關係」的時候，基本上看的是有沒有從屬性，也就是兩個人之間的服從關係到底多緊密，而這個從屬性又可細分成「人格從屬」、「經濟從屬」、「組織從屬」。
（可參考最高法院104年度台上字1294號民事判決）
　
人格從屬，指的是你日常工作是不是受對方的指揮、有沒有上司、需不需要遵從對方的命令；
經濟從屬，指的是你的收入是否完全、大部分源自於對方並受制於對方；
組織從屬，指的是你的工作是不是與別人有組織間的關係，例如一家公司裡有職員、經理、副總、協理等職位，而你佔據其一，或是一間工作室但大家平等、無職位、無具體分工。（前者可能偏向有組織從屬，後者可能就沒有）
　
🎸從屬性高不高，決定外送員是不是勞工
　
勞動部的理由也是承襲法院的見解，並沒有問題。
例如，制服、保溫箱、logo貼紙等，都凸顯了外送員與業者之間具有組織上的從屬性；而不上班的回報規定，也有點偏向人格上的從屬性，意味著外送員在這些地方都「受制於業者」，因此有勞雇關係的可能性比較大。
　
但反過來說，我也能想到一些不具從屬性的理由。
　
例如工作時間。以我的認知，有些平台並沒有要求外送員要做滿幾小時，或是一周要工作多久；除此之外，也沒有說外送員「不能兼職」，想同時當兩家平台的外送員也不是不行，這一點也跟傳統勞工不一樣。
　
此外，假如外送員有接單與否的選擇，相較於一般勞工沒有拒絕工作的權利，這一點好像也不太一樣。
　
我的看法是，如果某平台外送員是想做就做、不想做也能拍拍屁股走人的話，那我就覺得這個外送員不是勞工。
　
🎸不是勞工的話，那可能是什麼？
　
「承攬」是一種可能，例如Uber自己說自己是「承攬」。
從Uber的契約來看，確實他開宗明義有把這份約定當作承攬契約，而從Uber的運作模式來看，雖然表面看起來是一種餐廳跟客戶的「媒介」，但實際上這一群外送員是固定要替Uber完成運送服務，只是時間、地點跟人並不固定而已。那麼說是承攬好像也不為過。
　
而另一種可能是「居間」，也就是媒介、仲介。但從Uber外送員要用公司Logo的保溫袋、報備等情況來看，好像又不是仲介這麼單純。
　
🎸勞動部想把外送員當勞工，背後的理由其實只有一個：保障。
　
我國對勞工的保障相當高，勞基法、勞健保等各項給付，都讓勞工的生活條件有基本保障。而這個保障，其實也是這次外送員之死的問題核心。或許在這麼一夕之間政府也生不出個法律或單位來管這種「非勞工又很像勞工」的工作，所以才這麼快就決定把他丟進勞動部的管轄範圍裡。
　
這樣當然可以給外送員保障，但也不可否認會有所犧牲，犧牲的就是現存的外送模式。
例如，這兩家業者必須開始幫3、2萬外送員保勞保，這個保費算下來可不得了；而契約也必須全部重寫，因為工時、休假等都需要遵守勞基法；最後工作模式可能也會改變，當關係變成勞雇，反倒平台業者對外送員有更強的主導與控制權，就沒那麼自由了。也許，最後業者撐不住這些成本直接收掉也不一定。勞動部決定已成，就看什麼時候會開罰、什麼時候打官司，還有最後法院怎麼判了。