#政經八百政治標記

〔#祭祀公業派下員傳男不傳女，合憲？#從釋字728看國家保障基本權之義務〕

先前的文章〔#基本權利理論#人民有ＯＯ的自由？〕介紹了基本權利類型及相應國家義務，而國家對於基本權利保障的義務，包括禁止過度侵害與禁止保護不足。

然而，此兩者在個別問題中通常是一體兩面，國家作為保障基本權的角色，在此兩者之間應該如何平衡？今天就從釋字第728號解釋與壯士們聊聊國家對於基本權之取捨與平衡。

▌釋字第728號解釋之爭點所在

釋字第728號解釋之審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段之規定」（下稱本規定），也就是說，大法官須判定本規定所稱「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」是否合憲。

而本規定中提及之「規約」依循傳統之宗族觀念，大都限定以男性為派下員，多數情形致女性不得為派下員。這樣的情形，是否有違憲法第七條所保障之性別平等？

▌祭祀公業和派下員是什麼？

根據祭祀公業條例第三條之規定，祭祀公業為「由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，其成員多為同姓宗親或親戚。而祭祀公業中之財產多以不動產居多，擁有祭祀公業管理權，通常等於享有一定程度之地方人脈。

而根據上開同條規定，派下員為「祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人」，其所擁有之權利則稱作派下權。然而，因祭祀公業所涉及之土地複雜，故其常因派下權不平等而產生糾紛。

▌大法官怎麼說？

大法官認為，祭祀公業的設立及存續，涉及設立人及其子孫的結社自由、財產權與契約自由。

又本規定中所提之規約涉及私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條、第十五條，及第二十二條對於結社自由、財產權、契約自由與私法自治的保障，原則上應予以尊重。

且祭祀公業存在於台灣社會已久，人民早已發展出一套彼此共同遵守的實踐方式。若積極用法律去規範人民應該如何運作，可能侵害人民長久以來的法律確信，也可能造成法秩序之動盪。

故雖本規定造成了「實質上的差別待遇」，然其形式上並未以性別作為認定派下員之標準，且為維護法秩序之安定與法律不溯及既往原則，仍應認為本規定合憲。

▌過度侵害與保護不足的拉扯

然而，這樣避免過度侵害結社自由與財產權等基本權利的同時，也造成了對婦女地位平等保護不足的問題。

事實上，真正的關鍵不在於派下員的資格，而在於女性繼承財產與持份，以及此身份及財產衍生之社經地位。若家族中之女性有意祭祀祖先（如繼承姓氏），卻單純基於性別無法獲得財產，可能與民法以特留份保障女兒之立意相左。

大法官亦在解釋文中提及本規定對於人民基本權保護不足之處，如祭祀公業條例第四條第一項後段之規定「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」

即是以性別作為認定派下員之標準，又其他規定雖已基於性別平等原則為相關規範，整體派下員制度之差別待遇仍然存在。

然國家基於憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項，應有促進性別地位實質平等之義務，又參酌聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW）之規定，對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐不同性別地位之實質平等。

▌合憲非難

這種情形一般稱作「合憲非難」，即該規範目前雖合憲有效，但仍具有違憲疑義，大法官通常會在判決理由中提醒立法機關該法規應與時俱進，適時檢討修正。

也因此，行政院及其他立委們為實現憲法所保障之性別平等精神，及配合「消除對婦女一切形式歧視公約」，保障女性享有平等法律權利，皆針對祭祀公業條例提出許多修正草案，希望就法律權益上實質促進性別平等。可惜這些提案最終都石沈大海，至今尚未通過。

▌不同意見

認為本案違憲的大法官們也提出了不同意見書。

羅昌發大法官認為，本規定表面上雖無歧視之文義，但我國社會以男性作為祭祀祖先之主體的傳統觀念已形成對女性之「結構性歧視」或「系統性歧視」。

羅大法官主張「其規定已超乎『間接歧視』之情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。」並力持國家應積極消除對女性具有歧視目的、效果，及其對女性角色定型之偏見、習俗與慣行。

李震山大法官則表示，私法自治與法安定性並不足以構成排除平等之事由，私人間的法律關係不應基於私法自治而排除於基本權效力之外。

▌結論

釋字第728號解釋展現了多數大法官對法安定性與進步價值的取捨，多數意見選擇尊重現存的法秩序，以合憲非難的方式去處理。

對若以進步價值的角度論之，可能會對大法官的決定有所困惑及疑慮。然而，憲法貴為國家基本大法，更須尊重法體系，因為法律不安定，憲法也就不會安定哦！

換作各位壯士們，會如何取捨呢？歡迎在下方留言告訴我們！

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【莫忘今日許諾 捍衛憲政價值】2016.10.16

時代力量黨團今（16）日召開記者會，公布日前黨團提出的「司法院大法官被提名人十問」問卷，共收到五位被提名人的回應，包含黃瑞明、張瓊文、詹森林、許志雄以及黃昭元，會中也預告接下來一週審查及質詢被提名人時，會更進一步的就被提名人的立場做討論。

時代力量黨團總召徐永明首先表示，五位被提名人都一致認為「憲法第80條之規定是否會對我國引進人民參與審判制度」不會造成障礙；另外針對「年金改革未來若變更給付內容」，五位被提名人也認為需視法律具體規定，但不當然違反信賴保護原則與法律不溯及既往原則。

立委林昶佐則提到，「以私法自治正當化祭祀公業條例中之性別不平等是否有當」，除了張瓊文被提名人表示「有規約之情形則認同釋字728號解釋」之外，另外四位被提名人都認為不合憲法保障性別平等的意旨。至於「人民得否以公民投票的方式行使制憲權」，張瓊文則認為應由代議士主要推動，既有的代議士制度就足矣，其餘四位則認同以公民投票方式行使制憲權。

另就「總統得否透過開除黨籍以剝奪立法院院長的資格」，黃昭元強調要從個案來認定，張瓊文則未表示明確的立場，其他三位被提名人黃瑞明、詹森林和許志雄則認為違反權力分立原則。立委黃國昌也補充，當年九月政爭時法學界曾發出聲明提醒馬前總統，其行為已經逾越憲政紅線，自己也當時亦參與連署及抗議行動，暫不論行政院長與總統權力關係的問題，擁有最高民意的總統透過身兼黨主席，將手伸入立法機關，以黨紀處分來剝奪立法院院長立委資格，是嚴重破壞憲法下權力分立的原則。立委徐永明也補充，自己質詢司法院院長被提名人許宗力時，許宗力也明確表示，總統當然可以兼任黨主席，但若透過黨紀來撤換立法院院長就明顯不適當。

立委高潞・以用表示，就備受關注的同性婚姻議題，黃瑞明、詹森林、許志雄都傾向認同同性婚姻，而張瓊文被提名人的立場則與法務部相近，黃昭元則表示有關此釋憲聲請案繫屬於司法院大法官，不回應本題以避免影響審判獨立。就原住民的選舉權及被選舉權限制問題，高潞・以用提到目前制度限制使得都市原住民無法投票居住地的選舉，她也舉例自己也因原住民身份而不能參選區域立委，而被提名人黃瑞明、詹森林和許志雄認同為反民族自決原則，張瓊文則認為無不當限制參政權，黃昭元則表示要透過修憲解決。

另外就「地方政府得否就環境保護事項制定較中央法規更為嚴格之自治條例？」，高潞・以用舉例像是彰化、雲林欲訂定較中央更為嚴格的「禁用生煤及石油焦自治條例」來改善地方的空氣品質，被提名人張瓊文、許志雄認為地方得制定，黃昭元、黃瑞明則認為要透過修法解決，詹森林則表示視個案狀況而定。

立委黃國昌提到，「行政機關得否以行政規則變更法律之適用範圍與內容」涉及前陣子勞動部「七休一」函示的問題，其中黃瑞明、張瓊文及詹森林被提名人，與上週許宗力被提名人的回應相似，認為牴觸法律優位及法律保留原則，行政機關也沒有這麼大的權限，而許志雄及黃昭元則認為要就個案具體判斷。另針對「大法官針對釋憲個案能否於事後更改已公布之意見書」，黃國昌說五位被提名人有三種不同見解，張瓊文被提名人態度相對保守，認為意見書事後可以進行修改。黃國昌也補充，做出裁判之後法官不得再變更或撤銷，除非裁判書有明顯誤寫等狀況，事後則用裁定更正方式處理。未來大法官案件審理法的修正方向，黃國昌表示目前大法官的意見書是具名方式，看不出由哪一位大法官主筆，而黨團會朝向顯名主義的方向修法，呈現出主筆意見書的大法官是哪一位大法官。

有媒體詢問會否因張瓊文立場相對保守而投下反對票？立委黃國昌回應，對被提名人會以整體作為考量，包括對我國憲政制度、權力分立原則和基本人權的問題上，是否有資格進行思考，張瓊文被提名人確實相對較為保守，對未來釋憲上張瓊文被提名人的立場如何，明天下午進行審查和質詢時，會進一步的詢問，也才會就個別提名人適任與否進行評估。

「許多台灣人想到印度，看他們生了女兒就抱頭痛哭的情況覺得可笑落後。台灣大法官釋字728號，把台灣自以為是的相對進步，直接打回原形。進入二十一世紀，男子才為正溯的傳統思想仍然活躍，台灣社會婚姻平權的概念仍然匱乏。」

前天我在電子報上看到這篇讀者投書，作者是平埔族的朋友，她寫下她追尋家族歷史時所感受到的憤怒與無奈。她的母親來自於母系社會的凱達格蘭族，然而政府強制平埔族漢化的過程中，強硬地破壞了各族長久以來的社會制度與風俗習慣。漢化帶來了獨尊父系家族的「新傳統」，子女承繼父姓、家族祭祀僅祭拜父系祖先等情形，因而成了多數平埔族後代必須無奈接受的現實。

清明時分，家人相聚掃墓祭祖是台灣漢人的風俗。雖然，漢文化風俗在現代化的台灣，相對幽微淡化，但是它的父權結構並沒有因為時間經過而消失，反而更細緻地藏在人與人的互動之間，甚至透過法律條文在日常生活的實踐而可能對女性構成間接歧視。在這個人人都說「性別平權」的時代，我很驚訝地發現，面對祭祀公業的議題，我們大法官的思維，卻仍然守著舊時代父權社會的窠臼。

今年三月，大法官釋字第728號針對祭祀公業派下權獨尊男性子嗣的規範是否違憲做出解釋。令人無奈的是，大法官選擇最保守的形式，以私法自治為由，宣告對女性造成差別待遇的祭祀公業規約合憲，完全無視於憲法關於男女平等的要求。更有大法官的意見書主張，「姓氏」應該才是祭祀公業派下權的決定要件，未婚女子、入贅婚女子皆享有派下權，所以沒有性別歧視的疑慮。然而，在這樣的主張背後，除了僅以漢人獨尊父系姓氏的出發點為思考外，更隱藏著對已出嫁女子的歧視，認為「嫁出去」的女性就不屬於父系家族之人，更何況男子不因結婚而有喪失享有派下權的風險，有如此缺乏性別平等意識的大法官主掌保護人權的重要位置，實在讓人憂心。

如果國家法律放任既有的、具有性別歧視的傳統風俗，導致對於女性不利的結果得以維持，其實也是侵害女性的權利。面對歧視女性的漢文化傳統，大法官要說他們莫可奈何？還是勇於挑戰傳統，與時並進地建構現代化台灣的憲法精神？釋字第728號解釋讓我們看見了大法官如何地缺乏性別意識、如何地成為傳統習俗中根深蒂固的性別歧視的幫兇。

🌹讀者投書摘錄自：http://tinyurl.com/qarn6h9
🌹延伸閱讀-
「官曉薇：大法官的性別平等大爆走」：http://tinyurl.com/nhe88hv
🌹社會民主黨「性別」和「族群」的第五支箭：http://sdparty.tw/politics05.html
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→從SWAG被抄，看數位情色產業大躍進下的法律衝撞、直播主的勞動現場：https://bit.ly/3opaMk4
◎論文資料
論性的刑事規制─ 散布猥褻物品罪之再檢視 國立台灣大學法律學院科際整合法律學研究所碩士論文，作者：李庭歡
論刑法第二百三十五條猥褻物品之概念及處罰基礎 國立臺灣大學法教分處碩士論文，作者：紀凱峰
出版品分級制度之研究 國立台北大學法學系碩士論文，作者：王盛鐸
成人影片的來源及公眾態度研究 樹德科技大學人類性學研究所碩士論文，作者：黃秀娥
臺灣男性向同人誌創作者發展現況之探討 國立臺灣師範大學圖文傳播學系碩士論文，作者：劉政宏




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