著作權法中的重製與改作

小花創作了一首歌曲，而小美聽到這首歌曲後，抄襲這首歌曲的旋律創造出自己的一首歌曲，然而兩者的歌曲在旋律上幾乎一模一樣，僅有少數的幾個旋律有做出更改，然而小美這樣接觸了小花的音樂著作後，所做出來有實質近似且實質近似程度不低的作品，小美抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?

Ｑ：甚麼是重製？甚麼是改作？
Ａ：依據著作權法第3條第1項第5款規定及同條第11款之規定：
重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。
改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。

Ｑ：抄襲是甚麼？抄襲是非法重製？還是非法改作？
Ａ：實際上，著作權法條文規定中並沒有使用「抄襲」這二個字，而最高法院對於抄襲有所定義：所謂抄襲，乃係剽竊他人之著作，並當作自己所創作之謂，而據以認定抄襲之要件有二：即接觸及實質近似（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照）
然而，這樣的定義，還是没有明確說明抄襲的行為到底是屬於非法重製?還是非法改作?還是包含
「重製」與「改作」？以目前較多數的見解來說，所謂的「著作抄襲」應該是包括著作「重製權」或「改作權」的侵害。

而就實務在認定個案是屬於重製權還是改作權的侵害問題上，主要會以較晚做出該作品之人是否有自己的獨立創作包含在新創作內來做判斷，意即較晚從事創作之人，就新的作品如果沒有獨立創作的內容，或獨立創作的內容未達到著作之要件在新的作品內，則這樣的抄襲行為，就屬於重製權的侵害；反之則為改作權的侵害問題。

從上可以看出所謂的重製並非完全相同才能稱為重製；而所謂改作，依著作權法所規定意旨指的是就原著作另為創作，故改作與原著作亦不相同，也因此重製舆改作間之界線是甚麼?在實務裁判上常常發生爭議。
Ｑ：這樣的爭議會發生甚麼問題?
👉「重製」與「改作」若没有明確的標準，可能發生「衍生著作」的認定問題：
依據著作權法第6條第1項規定「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之」，而縱使是非法改作，依據我國目前的實務見解認為，就非法改作的新著作一樣認為屬於衍生著作，以獨立之著作保護(但還是會侵害原著作權人之著作權)，此時重製與改作如果沒辦法有明確的標準，會衍生較晚創作之人的作品，是不是一衍生著作的問題。
👉法院認定行為人是「重製」或「改作」，二者之間刑度有不小差異：
著作權法第91條第2項及，對比92條的情況下，同樣意圖銷售或出租的情況下，當被認定屬於擅自「重製」他人著作而侵害他人著作權行為時可處6月以上5年以下的有期徒刑，然而如果是屬於「改作」則為3年以下有期徒刑，兩者適用除了法律到底要如何適用的問題外，兩者的刑度差異也不小。
👉依據著作權法第91條第3項、91條之1第3項及同法第100條之規定，倘非法重製物或改作物之載體為光碟時，涉及是否為非告訴乃論之罪之問題。

也因此，有智慧財產法院與地方法院法官認為「重製」跟「改作」的界線曖昧不明易生爭議，且無法使受規範者預見其行為之法律效果，為此多名法院法官以著作權法第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」違反法律明確性原則，向大法官提起釋憲案。

Ｑ：大法官又是怎麼看「重製」跟「改作」？
Ａ：大法官解釋第804號解釋認為第91條第2項、第3項及第91條之1第3項本文規定所稱「重製」沒有違反法律明確性原則。
大法官認為：著作權法規定所稱之重製，係指重複製作而言，其意義並非難以理解，且與改作係將原著作之形式或內容加以改變，而有創作元素，亦明顯有別；又個案事實是否屬於上述重製定義規定所欲規範之對象，仍為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷，沒有違反法律明確性原則。

👉大法官認為行為人之行為究屬於非法重製或非法改作，應由法院就具體事實做個案判斷：
就部份個案屬於重製與改作之邊界問題，法官於個案適用法律規定時，本應為適當之解釋，以確定其意涵，並非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間與必要，且於任何個案之適用均應毫無疑義者，始符合法律明確性原則。法官於個案適用時，如遇少數邊界案例而有認事用法之疑義，應本獨立審判之權責，自行研究後而為裁判。此亦為司法院大法官與各級法院間，應有之權限區別及角色分工。

所以小美聽完小花所創作之歌曲，未經小花同意，創作出一首實質近似程度很高之作品的行為，到底是屬於非法改作?還是非法重製?就要回到小美就小花的原著作之形式或內容是否有加以改變，而有創作元素在裡面來認定，如果小美的創作只改變幾個小片段，其餘幾乎一樣的情況下，就比較容易被認定沒有創作元素，而屬於侵害小花的重製權。

盜用他人圖片，對方的告訴期間要怎麼計算?

貓助理在網路上看到告狀俠所拍攝的一張服飾照，貓助理覺得這張圖片拍得還不錯且剛好與自己販售的服飾同款，於是將其下載後，上傳到自己的網路賣場，過了「兩個月後」遭告狀俠發現，告狀俠禮貌性的留言給貓助理:
「小貓咪您好!您商場所使用的圖片，為本人所拍攝具有著作權之照片，請您下架該商品照謝謝。」
貓助理此時覺得沒有甚麼所以就不予理會了.....於告狀俠初次發現後過了「一年」，告狀俠見到貓助理還是繼續使用他的著作，此時，他已無法再繼續放任貓助理的行為，決定提告貓助理並說道:
「大膽喵孽!竟敢盜用本人的著作為己用，好心通知你下架，你竟然沒有任何作為，逼我使用著作拳吉訴，等著收傳票吧你!」

貓助理奸笑著:
「嘿嘿~笨蛋!我盜圖的行為屬於告訴乃論之罪，你早就過了六個月的告訴期間了，有著作權了不起喔?最多就民事賠償唄!」

告狀俠嘴角一揚露出一抹自信的表情:
「哼!小貓咪阿~小貓咪，你果然還是太淺了!就讓我來教育教育你吧!」

Ｑ：「告訴期間六個月從甚麼時候開始計算？」
Ａ：
告訴期間的計算是自可以為告訴之人知悉犯人時，開始起算六個月。
而所謂知悉應達到「確知」之地步始足當之，如果僅是初步懷疑，而未有確實證據，則不得以告訴人前尚於遲疑之時，已經超過六個月而未經告訴，就說告訴人之告訴期間已逾越法定六月期間。

Ｑ：「假如超過告訴期間的話，檢察官或法院應該怎麼處理?」
Ａ：
假如超過告訴期間，檢察官應依職權將案件為不起訴處分，如檢察官誤為起訴，法院應依法為不受理之判決。

Ｑ：「那告狀俠都已經發現自己圖片被貓助理盜用後過了一年，才跑去告貓助理違反著作權法，這樣沒有超過告訴期間嗎？」
Ａ：
這部分要分為兩段來說：

一、貓助理下載告狀俠照片的重製行為：
1、什麼是「既成犯」？
「既成犯」是指「犯罪行為既遂時」即成立犯罪，且其「犯罪行為即結束」。
2、貓助理下載告狀俠照片的重製行為是「既成犯」嗎？
貓助理擅自重製他人著作財產權的行為一旦完成，不會有行為持續發生的問題，屬於「既成犯」。
3、告狀俠應該於何時提出告訴，才不會逾越告訴期間？
告狀俠應於自發現時6個月內，對貓助理擅自重製其著作的犯罪行為提出告訴。

二、貓助理上傳告狀俠照片的公開傳輸行為：
1、什麼是「繼續犯」？
「繼續犯」是指「犯罪行為既遂時」即成立犯罪，但「犯罪行為仍未終結」，且持續存在至犯罪行為人停止其犯罪行為時，犯罪行為才算結束。

2、貓助理上傳告狀俠照片的公開傳輸行為是繼續犯嗎？
貓助理擅自以上網公開傳輸之方式侵害他人著作財產權的行為，則因會有不斷使他人隨時都會接觸到著作的情況，不法侵害會持續的發生，屬於「繼續犯」。

3、本案中，告狀俠於初次發現後過了「一年」，告狀俠見到貓助理還是在網路賣場中繼續使用他的著作，才提出告訴，是否逾越告訴期間？
依大法官釋字第108號解釋，「犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其六個月之告訴期間，應自得為告訴之人，知悉犯人最後一次行為或行為終了之時起算。」，所以告狀俠就算於一年後發現貓助理還是沒將圖片從網路賣場上移除，這時告狀俠向貓助理提出告訴，並不會有逾越告訴期間的問題。

「喵...喵...那個...告狀俠我們還是和解好了」
「好啊，請我吃飯好了」

【一張照片的邪惡】
最近越來越多人來詢問告狀俠「我用了別人的圖片被告了怎麼辦?」

好吧!既然這麼多人誠心誠意的發問了
那我們就幾個常見的問題來做QA吧

Q:我在網路上看很多人都用一樣的商品圖，沒有經過授權下載來用，請問會被告嗎?會被關嗎?
A:其實在網路上看見很多人用一樣的商品照時要非常小心，這就跟你走在路上看到一群男生搭訕一個正妹一樣，通常不是他們的。
如果你也進去搭訕，而她老公(著作權人)很不巧的，在你不曉得的時候看到...，「燈愣!」，你跟那群人就可能因涉及違反著作權法，而被提告。
不過如果是初犯，侵害情節不嚴重，這類型的案件在認罪的情況下，刑度通常會在可以易科罰金範圍內，不超過三個月有期徒刑的判決，甚至是拘役刑判決，也非少數。

Q:網拍商品圖片，和解金多少才算合理?
A:沒錯!這類型的問題的詢問次數，絕對能登上告狀俠熱搜寶座前三名，每個人考慮的點都不同，所以能接受的金額就是好金額。
不過如果只看錢的話，由於網拍商品圖不易證明損害，所以最常見的損害賠償法源依據是著作權法第88條第3項，由法院依侵害情節定1萬至100萬元間之損害賠償額，情節嚴重得增加至500萬元以下，而侵害情節認定標準主要有:
侵害期間的長短、被侵害著作的查獲數量、著作被侵害的次數、被侵害著作的種類數、被侵害著作的價值、侵害人的注意義務、雙方資力等等。

在盜用『網拍商品照侵害程度不高』的情況下，對於『一張照片』的攝影著作，法院所做出的民事損害賠償判決，判決超過5萬的並不常見。
民眾可以綜合上一題的QA去計算刑事責任+民事責任，去計算自己案件的和解金額。
另外這類型的案件屬於告訴乃論，所以如果在一審言詞辯論終結前達成和解，可以請對方撤回告訴，此點與商標法有所不同喔!

Q:我不是故意的，我用的圖片是上游廠商提供給我的，怎麼辦?
A:因盜用圖片所違反的著作權法只處罰故意犯，所以如果是經上游廠商同意下使用，您也不知道上游廠商沒有著作權，且能夠提供相關證據的話，確實有可能不會構成故意犯，但，如果上游廠商無法傳喚到案作證或訊問的情況，可能因此被認定屬於幽靈抗辯，而不被採信。