最高法院刑事大法庭作出解釋，政府若查到新增違建卻不拆，就可能構成圖利罪！

農地違章工廠，就是在不對的地方從事不對的生產。尤其持續新蓋的新增建，更是知法犯法，依照規定，所有新增建的農地違建，都應該要「即報即拆」，但常常沒有辦法如期發生，使得這些違建還可以持續的使用，造成土地破碎，以及公安與污染的風險。

而檢舉後，面對政府「我有在處理」卻遲遲等不到拆除，這樣的狀況，著實讓人感到無力。

近日台北市一起違章檢舉案件，負責查處的建管單位小隊長，被控圖利業者。圖利是否成立？最高法院刑事大法庭近日作出裁定，公務員如果沒有立即的拆除發現的新增違建，即構成貪污罪中圖利罪的條件。新增違建的定義隨各縣市違章建除自治規則的定義而異，如台北市1995年之後增建屬新違建，台中市則是2011年。

明明知道該違建還在而且還可以用，且沒有相對應的重要公益（如社會安全、居住權），等於是間接讓違法者還能夠以違法的方式獲得利益。以原案件來看，就是該違建明顯是作為營利使用，完全沒有公益可言。因此法官們才認定此種違建不拆，構成圖利罪的要件。

雖然目前還沒有以這個解釋做出判決，但未來我們對於新增建違章工廠，又多了一項武器。

公務員不拆，有時是受限於預算不足。我們認為民意代表們其實比這些公務員更有責任！
九月各縣市議會即將開議，也恰是民意代表審核年度預算的時候。民意代表應主動保留甚至增加違章拆除代執行預算，讓違法建物不會持續冒出，讓基層公務員不會陷入違法的困境！
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📰延伸閱讀｜
最高法院說明新聞稿👉 https://bit.ly/38XN8nT

【最高法院108年度台上字第2890號刑事判決】

1、公務員貪污罪之不法核心內涵係公務員對於國家忠誠義務之違反。故貪污治罪條例之立法宗旨即在於 #確保公務員執行職務之公正，禁止公務員因受金錢或其他不正利益之污染，而影響其執行職務之公正性，俾使公務員執行職務具有不可收買之純潔性，而兼有維護公務員廉潔之作用。

2、又貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，此所謂「職務上之行為」，應依上開立法旨趣從廣義解釋，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限及一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬其職務行為之範疇，包括 #由行政慣例所形成，及 #習慣上所公認為其所擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及 #其附隨之準備工作與輔助事務均屬之，始符合上開條例設立之宗旨。

3、而依地方制度法第37條第1款至第10款規定鄉（鎮、市）民代表有議決規約、預算、臨時稅課、財產之處分、公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項及民代提案事項，以及審議決算報告、接受人民請願暨其他依法律或上級法規、規章賦予職權等權限。以及同法第38條所規定鄉（鎮、市）公所，對鄉（鎮、市）民代表會之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，鄉（鎮、市）民代表會得請其說明理由，必要時得報請行政院、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之權。因此議決鄉（鎮、市）公所之預算、審核決算報告及監督其執行議決案，均係鄉（鎮、市）民代表之 #固有職權。而長期以來，各級地方政府為求府會和諧及良性互動，均賦予 #地方民意代表對部分預算有建議動支權，或 #尊重地方民意代表對追加預算之建議，且 #多成慣例。故 #各級地方民意代表對依上開慣例所衍生之預算追加及動支之建議權，#與該民意代表之議決預算及監督執行議決案等固有職務權限有密切關聯性，#均屬貪污治罪條例第5條第1項第3款收受賄賂罪之構成要件「#職務上之行為」#之文義涵攝範疇。從而，各級地方民意代表如對其建議追加預算案之議決及議決通過後該追加預算案之執行，有要求、期約或收受賄賂之行為，其所為已違反公務員對國家忠誠義務之不法核心內涵，並影響公務員執行職務之公正性及廉潔性，揆諸上開條例之立法本旨，自應成立公務員對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂罪。

（編按：標號為筆者所加）

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此實務見解認為，地方民意代表對於預算的建議，係由行政慣例所形成，且與民意代表之固有職務權限有密切關聯性，自屬「職務上之行為」的範圍。從而，若地方民意代表對其建議之預算收賄，仍成立一般賄賂罪（註）。

註：參許澤天，刑法分則（下），2021年7月三版，頁495。

大官收了6300萬還不算貪污，纏訟近十年；刑期從最重的12年，到現在只剩下4年10月，台灣司法到底發生什麼事？
（上個月有幫忙團購跑腿買私菸的少校，被判了超過十年）
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「國庫都是我在管」的林益世案
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這幾天陸續有朋友問我，林益世被控於2010年收賄的案子到底在吵什麼？除了已判決確定的財產來源不明罪（2018年判刑兩年定讞，已執行完畢假釋出獄）外，林益世確定已違法收錢，為什麼沒辦法認定他貪污呢？
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爭執的根源在於：違背職務行為，是否包括職務上「實質影響力」所及的違法行為？還是限定於違背「法定職權」的行為？而「法定職權以外」的行為，只能成立貪污以外的罪名？
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簡言之，法院認為：林益世身為當時執政黨立法院大黨鞭，其法定職權是制定法律與質詢行政官員，並不包含決定國營事業董總人選，也無法對行政院發揮實質影響力。所以收受中鋼、中聯高層的款項屬於法定職權以外的行為，不成立貪污罪，只能成立「公務員假借職務上之權力及機會故意犯恐嚇得利罪」。
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由於本文很長，先講這十年來的審判結果：
一審－成立公務員假借職務上之權力及機會故意犯恐嚇得利罪，處有期徒刑5年6月。
二審－成立違背職務之行為收受賄賂罪，處有期徒刑12年，褫奪公權8年。
更一審－成立公務員假借職務上之權力及機會故意犯恐嚇得利罪，改處有期徒刑4年10月，褫奪公權5年。
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收了6300萬都超過十年，到現在還扯不清是不是收賄，你說奇怪不奇怪？
（願意讀長文的人，請繼續看下去。）
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讓我們簡單從頭回顧，第一審臺北地院認定：林益世假借立法委員職務的權力及機會，對中鋼公司董事長鄒若齊、中聯公司董事長翁朝棟及副總金崇仁（以下均以姓名簡稱）施加恐嚇，使他們心生畏懼，而同意與地勇公司陳啟祥締結轉爐石契約，取得轉爐石３分之１承購權的不法利益，觸犯公務員假借職務上之權力及機會故意犯恐嚇得利罪，處有期徒刑5年6月。
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但關於行政院秘書長的職務權限範圍，經法院函詢，行政院秘書長只是「轉陳」經濟部長簽報行政院的中鋼董事長或經理人人選，就算有建議也是諮詢性意見，並不是職務上之行為。
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因此基於「法定職權說」，林益世僅向鄒若齊請託，無法證明其有利用立委或行政院秘書長的職務權限，達成與陳啟祥續約或「三方合約」目的，即使有向陳啟祥要求或期約交付請託對價，也與身為行政院秘書長的「職務上之行為」無關，不成立公務員對於職務上之行為要求賄賂罪。
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至於藉勢藉端勒索財物罪方面，雖然林益世曾在101年3月10日向陳啟祥、程彩梅自稱：「因為現在國庫的印章是我在蓋的」、「那個政府要去請錢，到最後都我那邊」、「行政院就兩顆印章而已，...行政院只有行政院長一顆印章，跟我一顆印章，兩顆印章而已」、「但是你說台糖你董事長要用誰當總仔，作總仔。它公文就要送到我們這邊，...我如果跟你不爽，你要是送來我就退回去，送來就退回去，你那個要當總仔，一輩子都當不到。」、「你看行政院那間那麼大間，有沒有？那一間其實就只有3個人在上班而已，就是院長、副院長跟我3人而已，剩下的都是我們的幕僚。... 我有兩個副秘書長，我的副秘書長14職等，所以我那兩個副秘書長跟部長一樣大」、「沒有印章可以蓋，你就變成你都建議，印章只有我和院長，我們兩個有印章，...你要是出去要排位子的時候，就又變成我們3個人排前面」等語，以表示他掌管國庫印章，是行政院「第三把交椅」，可藉由退回公文之方式操控公股事業機構之人事。
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但荒謬的是，雖然林益世所做所為已表明他有足夠權勢與實質影響力，法院還是認為不成立此罪。
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所幸，上訴後高等法院改採「實質影響力說」，認為：「職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」（最高法院99年台上字第7078號判決意旨參照）。立法院得要求中鋼董事長至立法院報告股東大會通過的預算、營運狀況，並接受質詢。對於營運業務為特定建議，甚或直接對於人事任用或營運業務為一定建議或要求，均具有實質影響。因此，中鋼人事與營運狀況，與立委及國民黨（當時執政黨）政策會執行長職務具有密接關連性。
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且鄒若齊因此未經嚴謹的評核程序以遴選廠商，直接為具體的指示修改廠商遴選標準，導致除地勇公司以外，並無任何其他廠商透過公平競爭方式參與遴選，可見林益世的行為，不但枉顧遴選廠商程序之正當性，更嚴重損及中鋼及所有股東的整體利益。
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所以林益世之行為，與立委的職務具有密接關連性，對於促成對價的內容具實質影響力，堪認屬其立委及國民黨政策會執行長「職務上行為」，因他濫用職權，促成不具正當性契約，損及中鋼公司與中聯公司的整體利益，即屬違背其職務之行為；所收取的6300萬元，依一般社會通念，與其違背職務之行為具對價關係，成立違背職務之行為收受賄賂罪。因此撤銷地院判決，處有期徒刑12年，褫奪公權8年。
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沒想到再上訴後，最高法院還是本於「法定職權說」認定：是否違背職務之認定，仍應視所為是否在職務範圍內所應為或得為而定。高等法院判決沒有具體論敘林益世的何種行為違背其何項職務，或是以何種方式濫用其何項職權，及林益世所為如何違反其職務上不得為的義務，有判決理由不備的違法，而撤銷發回高等法院更審。
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令人氣餒的是，高等法院於110年6月9日作成更一審判決認定：判斷立委所從事的「選民服務」是否該當於收受賄賂等罪「職務上之行為」的要件，其重點仍在於立法委員「選民服務」的整體過程中，有沒有運用自己身為立委的「法定職務權限行為」或「職務密接關聯行為」，等於接受最高法院的「法定職權說」認定。
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林益世所為請託及施壓、恫嚇，對於中鋼或中聯公司經營階層而言，實際上雖然具有不得不配合的實質影響力，然此影響力來自其豐沛的地方勢力、黨政關係，與身為立委「法定職務權限行為」或「職務密接關聯行為」無關，並非收賄等罪所定「職務上之行為」。
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另更因自地方法院受理之後（第一審繫屬日起）已逾8年未能判決確定，速審權益受侵害，且情節重大，而依刑事妥速審判法第7條規定酌量減刑。改判林益世公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪，改處有期徒刑4年10月，褫奪公權5年。遠遠低於原二審判決的有期徒刑12年，褫奪公權8年，甚至也低於一審的有期徒刑5年6月。
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從歷審判決簡要整理可知，林益世違法收錢成不成立貪污，究竟應限於「法定職權」？還是以「實質影響力」加以評價？都有最高法院的判決可援引，且確實曾為不同的認定。
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因宣判到送達判決要一段時間，目前應仍在上訴期間內，希望檢察官本於林益世所為與其立委職務具有密接關連性，具有實質影響力，屬於立委及國民黨政策會執行長「職務上行為」，針對更一審判決適用法律違誤之處提起上訴。
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更期待最高法院能針對貪污治罪條例「職務上行為」，徵詢各庭意見，確認歧異存在後敘明理由，提案大法庭統一法律見解，才能解決目前莫衷一是的現況，真正遏阻貪官污吏亂政斂財，恢復人民對司法的信賴。
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註：圖片引自 時代力量 New Power Party 粉專貼文