今天我們來看看民國110年9月1日才做成的「最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定」吧！

👉🏻本案法律爭議：

違章建築依相關法令應即予查報、拆除，卻故不依法簽報，而未能續行相關程序並執行拆除，致仍得繼續保有該違章建物之整體用益狀態，是否屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益？

👉🏻此大法庭裁定：採肯定見解

違章建築依相關法令應即予查報、拆除，而故不依法簽報，致仍得繼續保有該違章建築之整體用益狀態，為貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

👉🏻見解節錄：

1、貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖利罪，既以公務員明知違背法令而圖得自己或其他私人不法利益為其構成要件，則本罪保護之法益已不再侷限於單純公務員身分暨其執行職務之公正性，及國民對於公務員公正執行職務之信賴性，而係兼及公務員職務執行之廉潔性，故要求公務員執行其主管或監督之事務必須合法、公正、不得圖自己或其他私人不法利益。又公務員於執行職務時，客觀上違背其所應遵守之禁止規範或命令規範，致違反相同事項應予相同處理之平等原則，#其因而凸顯個別之特殊利益，#既因公務員違背法令所致，#該項所圖得之利益，#其取得及保有即不具有正當法律權源，#自均屬本款所規定之不法利益。

2、本罪所規定含有抽象意涵之「利益」，係指 #一切足使圖利對象之本人或第三人其財產增加經濟價值者均屬之，包括 #現實財物及 #其他一切財產利益（#包含有形、#無形之財產利益及消極的應減少而未減少與積極增加之財產利益，#或對該財物已取得執持占有之支配管領狀態者），且不以有對價關係及致其他損害之發生為必要。故該款所稱不法利益，只須公務員對於主管或監督事務，因其積極作為，或消極不作為，與不法圖得之自己或其他私人利益間，具有因果關係，即可成立。

3、稱違章建築者，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項，違章建築處理辦法第2條、第4條第1項分別定有明文。又依同辦法第5條前段及第6條規定：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。準此，如係未經取得執照之違章建築，除屬既存而無須立即拆除之舊有違章建築外，均應依規定予以查報，並由拆除單位拆除之。公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間，若明知依相關法令應即予簽報，故意隱而不予查報，#致該違章建築免遭拆除，#得以繼續違法留存或用益，#使原始起造人仍可繼續享有違章建築留存之整體用益，#即該當於貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之圖其他私人不法利益。

👉🏻相關說明網址：
https://tps.judicial.gov.tw/tw/cp-1111-448060-caf76-011.html

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

學說見解補充：

關於公務員圖利罪「不法獲利」的認定，學說認為是從財產角度觀察價值是否增加，不包括非財產上的利益。只要是足使圖利對象（本人或第三人）增加財產利益，且能計算出數額，此時即可評價為不法獲利。（註1）

不過，由於公務員圖利罪被定性為結果犯，且不處罰未遂犯，因此重點將置於個案是否存在不法獲利。但誠如李茂生老師所言，「不法」利益指的是超過市價的利得，因此如果沒有存在具體的利益，此時要如何與市價進行比較？不無疑問。筆者思考的問題是，本大法庭裁定涉及違章建築之「繼續保有該違章建物之整體用益狀態」，縱使承認它是公務員圖利罪所稱之「其他不法利益」，但能否真的計算出具體數額？縱使能計算得出來，那要採用什麼標準計算？此一大法庭裁定似乎都沒有處理，只是單純認定屬於「其他不法利益」而已。當然，如果立法者能夠規定圖利未遂的處罰規定可能更好，亦即當我們能證明公務員是違法執行職務，且該公務員企圖利用此種行為獲得不法利益時，即屬未遂，因為本罪職務執行公正性的公共信賴法益，實已受到侵害，而具有可罰性。（註2）

註1：整理並改寫自許澤天，刑法分則（下），2021年7月三版，頁518-519。

註2：整理並改寫自李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌第91期，2002年12月，頁175。

【 最高法院109年度台上字第3440號刑事判決 】

⒈
法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，庶維訴訟經濟原則，復無損於被告之訴訟防禦權。

⒉
所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰。

⒊
貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之違背職務、職務上之行為收受賄賂，係公務員就其違背職務、職務上之行為收受金錢或財物為其成立要件，俱係公務員以不法手段領得財物為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已；而就被害人而言，其交付財物之目的並無二致。

（編按：標號為筆者所加）

貪污治罪條例

第6條（罰則3）【相關罰則】§6-1

有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例
　　、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之
　　規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條
　　例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果
　　之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

上面紅字就是圖利罪，

讓我們分析圖利罪成罪的要素。

第一個要素是身分認定，

圖利罪的指控對象為中華民國公務員，

而中華民國公務員涵蓋經過公職考試與聘用的公職人員，

以及經過民主選舉過程選出各級地方首長，以及鄉市鎮級以上的民意機構之民意代表。

再來第二個要素是構成要件認定。

根據貪汙治罪條例第六條第一項第四與第五款，就是上述閃字的部分，

公務員圖利罪的構成要素有三個：

1.明知故意

2.違反法令

3.獲得好處

我們先看柯文哲建議麥卡貝觀看人數破1000萬就舉辦網聚這件事情，

首先，柯文哲是不是公務員??

是，很好，身分認定沒有問題。

再來，我們看看構成要件第二條，違反法令。

請問麥卡貝開網聚是違反了什麼機掰洨法令，

顏大議員可以告訴我嗎??

另外以客觀事實分析，

麥卡貝根本連行動都沒行動，

這件事情根本八字還沒一撇，人家連討論都還沒討論過，

更遑論什麼屁收入，

那請問請問這是違反了什麼法令??

請問又哪裡有三小不法收入??

好，再來，構成要件第三條，要收取好處。

柯文哲建議麥卡貝辦網聚，

請問顏大議員可以提出證據，證明柯文哲收了麥卡貝的錢嗎??

可以證明麥卡貝收了柯文哲或台北市政府的錢嗎??

如果兩者都沒有，如果兩者妳都沒有辦法提出來，

那套句段宜康的名言，

顏若芳妳是在靠北三小??

再者，後兩項構成要件都未能滿足了，

更別提第一項有無犯意的問題了，

今天妳會跟一個已經買好麵包的人討論，說你偷這個麵包是否有犯意嗎??

白癡嗎??

再來，

圖利罪僅適用於公務人員，

本月份，

學姊就即將離開市府團隊，

去擔任柯文哲競選團隊的一份子了，

到時候她的身分是民間人士，粗俗一點說就是死老百姓。

就算麥卡貝真的決定請學姊來網聚活動，只要發生在她離開公職身分之後，

圖利罪都管不到柯文哲。

她就算想在上班時間去幫麥卡貝拍影片拉票甚至拍廣告甚至三張牽手五張抱抱，

妳這條機掰洨圖利罪都安不到柯文哲頭上。

所以再請問一次：

妳到底是在靠北三小的??

現在我給顏議員大放送，就算退一萬步講，

就算是學姊依然有公職身分，

只要是她自願，在下班時間去參加社交活動，

甚至是參加私人公司的聚會或餐會，甚至是參與商業行為，

只要沒有涉及不法利益跟違法事項，

皆不構成圖利罪。

所以再請問一次：

妳到底是在靠北三小的??

真的這麼喜歡圖利罪，我可以介紹一個人給妳認識，

這個人，是台北市中山大同區選出來的民進黨籍市議員，

依照中華民國法律，她確實是公務員，也就是圖利罪身分認定對象無誤。

(身分認定：公務員)

這個咖洨，

在台北市議會開議期間，翹班早退不上班， (要件認定：違反法令---瀆職)

還沒到下班時間就跑去某電視台的政論節目攝影棚，

去為這個政論節目錄影當名嘴。

不只圖利該電視節目，以來賓身分為電視台提供收視率的協助， (要件認定：圖利)

並且從該節目收取通告費。 (要件認定：收取個人好處)

而該電視台曾經以栽贓嫁禍造謠特定政治人物，以取得廣告收益這種不法利益我就不提了，

重點在於這個事件曾經被網友做成影片痛批，

結果網友被知情的該電視台檢舉封殺。

所以該議員在明知自己犯法事實之下，依然利用上班時間下午兩點到四點，

進攝影棚瀆職違法，去圖利該特定電視台的特定電視節目，並且收取好處。

(要件認定：明知故意)

所以顏大議員，妳贊不贊成讓這個如同蛆蟲一般的，

殘害國家全體稅金繳納者權益，

在違反法令的情況下圖利個別財團的垃圾民代，

被妳告發圖利罪然後去關??

那恭喜妳了，

終於大義滅親，揪出自己黨內的害蟲梁文傑了。

喔我差點點忘了，滿足以上所有條件包括選區跟黨籍的，還有另外一個人：

還有妳顏若芳。

--