⚖️從非常規交易判決 看企業交易決策的空間與底線

2021證券交易法非常規交易判決評選發表會今日線上舉行，由臺灣誠正經營暨防弊鑑識學會主辦，普華商務法律事務所、資誠聯合會計師事務所協辦，邀請國內13位知名法律學者、律師與會計師共同評選判決，探討其中具討論價值之法律議題。

📝發表會重點摘要
✅法院不應事後審查商業經營考量，商業判斷法助於引導舉證及審判重點
✅法院傾向區別交易是否涉及利害關係人，決定是否採納商業判斷法則抗辯
✅程序合法並非全部，莫忽略法律顧問在交易風險評估與管理方面的功能

👩‍⚖️普華商務法律事務所鍾元珧律師表示，希望藉此活動✅使企業交易行為適法性的底線透明化✅使企業了解合法的商業判斷並免於陷入盲點。👉https://pwc.to/3zs3DUC

🏷 IG 搜尋 pwc_tw
🏷 TG https://t.me/PwC_Taiwan

近代中國第一股：一舉收購美國在華最大輪船公司｜知史百家

歷史春秋網

發行股票，面向社會大眾籌集資金興辦股份制企業，是商品經濟和信用經濟發展到一定階段的產物。這個過程，在中國是從晚清洋務運動時期開始的。1872年成立的輪船招商局，是近代中國第一家發行股票，面向社會籌集資本興辦的新型股份制企業。

在中國歷史上，第一家發行股票，面向社會籌集資金興辦的股份制企業，是成立於1872年的輪船招商局。那時，促使輪船招商局誕生的有三大主要因素：

首先，鴉片戰爭後中國遭遇的是「數千年來未有之變局」和「數千年來未有之強敵」，此時「變亦變，不變亦變」的局面已逐步成為社會的共識；其次，面對洋人輪船在中國江河湖海縱橫馳聘，攬客載貨獲取暴利的現狀，為「求強、求富」，與洋人爭利而進行「商戰」，「庶使我內江外海之利，不致被洋人佔盡」的呼聲日高；其三，更現實的問題是，每年需要從南方往京師運送供朝廷和軍隊食用的「漕糧」，而這被稱為「天庾正供」的大事卻因木帆船受外國輪船排擠，導致衰敗破爛和運河淤塞而陷入困境。此後，經過連年的爭議和比較，引進輪船興辦新型運輸企業逐漸成了晚清政府無奈而又惟一的選擇。

在形勢逼迫而政府資金又困窘的情況下，向社會想辦法——通過發行股票來籌資興辦企業，中國的第一家股份制企業——輪船招商局才得以應運而生。但是，沒有想到的是，輪船招商局成立後，這種新型的籌資方式和企業組織形式很快被社會認同，此後也不因政權的更迭而改變，更多的股份制企業在不同行業中相繼出現，並逐漸發展成為不可逆轉的時代潮流。

對於這種新型股份制企業的誕生在社會上激起的反響，1883年《申報》刊登了如下的一段評論：「招商局開其端，一人倡之，眾人和之，不數年間，風氣為之大開，公司因之雲集，雖其中亦有成與不成之分，然其一變從前狹隘之規則。」可見這種發行股票籌集資金興辦企業的方式，對於打破此前只有獨資和合夥方式興辦企業的規則，以及對於開闊國人視野具有的作用，也可見新成立的招商局影響之至深至遠。因此，在中國近代經濟史和企業發展史上，輪船招商局的成立，都成為重大的和里程碑式的事件，成為開啟中國股份制企業興辦大門的標誌，成為一個新時代就此來臨的宣告。

在當時的社會條件下，成立股份制企業需要什麼手續？有什麼規定？股份制企業的股票是什麼樣？有什麼內容？通過什麼途徑或網絡發行？又通過什麼方式進行買賣？股份制經濟作為一種商品經濟和信用經濟發展到一定階段的產物，體現其權利的有價證券股票，其法律效用在當時是通過什麼方式得以體現的？

在此前的中國社會中，開辦傳統工商企業的方式一般不出以下兩種：一種是「各出資本，各樹旗鼓」的「獨資」形式；另一種是「合夥」的方式，即部分有共同目的的人聯合開辦，「合眾力而成」。這種合夥方式本身又還具有兩個特點：一是規模不大，二是即使「合開一鋪，合創一行」的時候，「股東皆須在場，以資稽察」。股東「或有不親到場者，亦必令親信人為之監察」，斷未有從未謀面而可以入股者」。那麼，在幾千年相沿成習的情況下，在當時清政府尚未對股份制企業制定相應規則措施，也沒有證券交易法等法律法規進行規範的情況下，這家「中國第一股」在打破此前的慣例後是怎樣解決這些問題的？

我們先來看看這份股票，這份股票在今天看來是如此樸素甚至稱得上簡陋（見影印件），現將《輪船招商公司》的股票影印件上的文字全文照錄如下（標題及騎縫文字略，標點符號為筆者添加）：

「輪船招商公局 為給股份票事奉 直隸爵閣督部堂李 奏准設局招商，置備輪船運漕攬載，札飭商辦等因在案。當經本局議定召集股銀壹百萬兩，分作千股，每股銀壹千兩。先收銀五百兩，每年壹分生息，閏月不計，另給息折。期至八月初一日，憑折給付。如本股出讓，須遵定章辦理，毋許私相授受。倘有故違，一經查出，即將本股停息，俟繳票到日，給本銷冊，以昭慎重。今據送到股本，合給聯票壹紙、息折一扣、局章一本收執。須至股份票者。

今收到 省 府 縣人 壹股豆規銀五百兩正

同治 年 月 日給 商總商董(此處豎排並列) 第 號


這裡有不少值得我們注意的東西。

首先在敘述招商局緣起和招商局性質及用途的第一部分文字中，強調了招商局是當時擔任直隸總督的李鴻章向皇帝「奏准」設立的企業，也就是得到皇帝親自批准設立的企業。這裡強調了企業的性質不是別的，是「札飭商辦」，即朝廷允許其商辦。因為這是中國歷史上朝廷允許商辦的第一家新式工商企業，顯示出這家中國第一股所具有的開創性和前所未有的特殊性。在以此來加強其合法性與權威性的同時，也界定了這家企業設立的重要意義和責任的歸屬。

從有人提出引進輪船和開辦西方式的新型企業到招商局成立，晚清朝野之間經歷了十多年時間的徘徊、爭議、反對，障礙重重。如果不是李鴻章抱定此事是「毅然必行之事，破群議而為之」去推動的話，招商局還不可能在1872年成立。但這份股票上點明這一點，並非是為李鴻章表功，而是有對外宣傳自身的權威性和公開確定責任關係這一層考慮在內的。「招商局由李鴻章奏設，局務應由李鴻章主政」，出自總理衙門的這句話，除了進一步確認了招商局與李鴻章之間的關係外，也明確了企業的責任歸屬。這一點，對於當時社會裂變期中國新型企業的生存環境和條件，同樣起到了畫龍點晴的作用。

其次是股票中對企業本身情況的說明，即對該局的總股本、每股的金額和分配方面的規定以及需注意事項的說明中，有幾點很不尋常：一是每股的金額特別大，如按每股一千兩計算，總股本只有一千股，即使按先收一半即五百兩，每位股東再接平均購買一股算，股東總數也只有2000人，何況不可能每位股東都只購買一股，因此股東總人數低於2000人是可以肯定的。這個規定，與傳統中國社會中合夥企業的股東數量一般不多是一脈相承的。二是文字中明確有「每年壹分生息」的規定。這個「壹分生息」的規定在招商局的局規中被稱為「官利」，是每年不管企業經營情況如何都必須發放的固定股息，如果企業經營得好，利潤率超過壹分，超過壹分發放的利息被稱為「紅利」或「餘利」。這一點，與西方企業中的優先股的規定還一樣，因為當時甚至沒有優先股的概念。因此，這個規定絕對可以稱得上是有中國特色的東西。西方一般股份制企業通行的規則，是股票收益應視企業的效益如何而定，而不能事先規定固定的利息率。規定利率的現象，一般只存在於債券的發行中，招商局這時既無優先股的規定，而「官利」的特點又與一般西方式股份制的規定有明顯區別。因此從這個意義上看，當時的這份股票又帶有債券的性質。有意思的是，由招商局「開其端」的規則中也包括這個「官利」的分配制度在內。在招商局之後陸續成立的其他企業如開平礦務局、上海機器織布局、徐州利國礦務局，以及20世紀後中國成立的其他各類型的股份制企業中，這種規定都一直存在，並且一直到1956年資本主義企業全行業實行公私合營改造時才被定息所取代。三是在交款購買股票時，除拿到留下存根後的股票 ，還同時發給領取「官利」的息折和局章各一本。也就是說，通過這些方式以及規定，在強調這份股票的合法性和權威性的同時，還保證其在運作中的可操作性。

總之，從這份股票中留下的這些規定以及嚴厲的語氣看，給人的印象是除了有關企業的規定外，似乎是企業股票的味道少而官方文告的味道多，但也正是在這些地方，透視和散發出歷史變化的氣息。

從票面形制看，當時被稱為「股份票」的這份老股票的票面很樸素，除文字和標題外，沒有更多的圖案裝飾，文字四周用線條圈圍，圈圍出來的票面形狀與清代過去流行的當票、煤窯的窯照和鹽商的執照等幾乎完全一樣。顯然，新型股份制企業的股票採用這種歷經官方認可、又被社會熟知承認、具有法律效力的憑證和執照的形制，與從法律方面保障其有價證券性質的考慮分不開。它與股票文體中採用的官方告示性語言，以及在操作方面的嚴格規定一起，構成了股票作為有價證券的法律依據。從股票的格式方面看，標題名稱均由右往左橫書，其餘文字豎排。股份票與股份票存根為二聯票，二者並排印刷。股份票在左，存根在右，內容幾乎完全相同，只是標題名稱與行文中的個別文字有異。關於股票發行的有關規定和程序，輪船招商局局規中有如下記載：「本局刊立股份票、取息手折，股各收一紙，編列號數，填寫姓名、籍貫，並詳註股份冊，以杜洋人借名。其股票息折，由商總商董會同畫押，蓋用本局關防，以昭憑信。如有將股讓出，必須先盡本局，如本局無人承受，方許賣與外人，一經售定，即行到局註冊。但不准讓與洋人。設遇股票息折遺失，一面到總局掛號，一面刊入日報，庶使大眾咸知。俟一月後准其覓保出結，核對補發。」

發行的規定是如此，在當時的交通、信息和金融條件下，這些股份制企業又是通過什麼途徑招商集股籌集資金，通過什麼方式進行股票買賣的呢？說起來令人難以置信，這家近代中國第一股的發行，一開始竟然主要是通過人脈關係進行推銷認購的，也就是當時人形容的「因友及友，輾轉邀集」的方式籌集的。但聰明的人們很快就意識到此種方式的侷限性，在將每股股銀的數額從500兩降到100兩，以便更多人可以認購入股的同時，也採取了登報刊廣告的方式進行宣傳和通過各地錢莊票號代收股銀的方式進行籌集，使自己得以充實實力，得到發展。

通過發行「近代中國第一股」籌集資金興辦的這家新式企業確實也沒有使人失望。在其成立後與當時英美在華輪船商不可避免的跌價競爭中，先是依靠清朝政府的貸款，在4年之後一舉整體收購了此前氣焰不可一世的美國在華最大的輪船公司——旗昌輪船公司，使自己的輪船數一下達到了30餘艘，成為當時中國領水中中外輪船公司中單家輪船數和噸位數都居第一位的輪船公司，並隨後迫使兩家實力最強的英國輪船公司——怡和以及太古輪船公司簽訂了限制價格變動的「齊價合同」，在長江、天津、福州、寧波等主要航線上，招商局一家公司的分配比例都在40%～50%之間，取得了分配比例佔優的地位。

而發行「近代中國第一股」的招商局也獲得了社會的認可。僅僅10年，招商局面值100兩一股的股票，在上海的市價已經漲到了200兩以上，在1882年的一段時間，甚至達到260兩的高位。同時，還帶動了一批通過發行股票籌集資金興辦的企業的相繼誕生，到1885年也就是招商局成立13年時，這種通過發行股票興辦的股份制企業數量已經增加到39家，並在19世紀80年代初掀起了一股小小的興辦股份制企業的高潮，甚至直接催生了中國第一家民間的帶有證券交易所雛形的股票公司——上海股票平準公司的誕生。

總之，在回顧這段歷史時，我們可以說，「近代中國第一股」中，凝結著近代中國不甘落後不肯淪亡的各層次中國人，在當時歷史條件下所做的努力和奮鬥的痕跡。這張小小的股票，不僅是當時中國人實業救國努力的見證，也是近代中國工業化開始起步的標誌。

（作者為上海復旦大學歷史系教授）

（本文由「歷史春秋網」授權「知史」轉載繁體字版，特此鳴謝。）

網站簡介：
歷史春秋網（www.lishichunqiu.com）成立於2010年6月，是一個以歷史為核心的文化資訊門戶網站，提供中國古代歷史、政治軍事、經濟文化、中醫養生、書畫藝術、古董收藏、宗教哲學等內容。致力於傳承國學經典，弘揚中華優秀傳統文化。

【證交法考前重點02法人內線&替代性交易】
大家晚安，我是祁明。中秋連價期間，大家有跟風到蛋黃酥之亂嗎XD吃糕點之餘有沒有好好讀書呢？本週星期五民商法教室，剛好是考前兩周黃金時間，我跟賴川 說好來個combo技，接力幫同學複習。上週證交主題是「具投資性質的虛擬通貨」，今天就來談點超愛考的內線交易。今年內線交易最火紅的爭點在於法人觸犯內線交易罪，替代性交易，偶然聽聞內線消息這三大區塊。本周焦點先放在前面二者。試以下列模擬試題來講解：
【模擬試題】
A上市公司(設有五席董事，其中甲、乙、丙、丁為自然人、D為公司)為台灣食品業龍頭，長久以來專心經營食品事業，並無任何轉投資，但因全球病毒大流行導致市況不佳、商品滯銷，A公司乃透過竄改保存期限之方式獲取不正利益，預料此內情如暴露則A公司營收與股價將大跌，相反地，A公司之競爭對手B上市食品公司之市占率及獲利將會一躍超過A公司成為第一名，預料股價將大漲。A公司為降低上述風險，乃於2月底董事會中擬定以下三項策略因應之：(1)策略一、併購C電腦公司，透過多角化經營來降低食品事業對總體營收之影響，其併購計畫為：先乘C公司股價因疫情崩盤時，於同年3月間收購約9.99%後，再於4月份透過公開收購方式收購20%股權，成為第一大股東而取得控制權；(2)策略二、購買B公司股份，預計於A公司違法行為曝光致B公司股價大漲後出售，以填補A公司之損失。(3)策略三、買入庫藏股給員工，透過限制持股轉讓兩年，以降低市場上股份流通數量，減少將來股價跌幅及降低護盤難度。
之後，2020年3月間A公司遂按上述計畫，於市場上買入A、B、C公司之股份，同時D公司也買入B、C公司之股份，並賣出A公司之股份。同年4月，C公司股價因公開收購而大漲，D公司乃賣出C公司股份獲利。同年6月，A公司竄改保存期限之行為被媒體踢爆，A公司股價暴跌、B公司股價大漲，A公司與D公司乃賣出B公司股份獲利。試問，上述情形有無違反證券交易法之處？
----------------------------
<<<分隔線>>>
---------------------------
【替代性交易】係指透過買賣相關聯之持股，取代所知悉內線消息公司之持股而言。例如，竄改保存期限之事件中，A公司與B公司股價走勢剛好相反，因此A公司之內部人雖知悉的是A公司重大消息(利空)，但實際上也同時知悉B公司重大消息(利多)，因購買A公司股份容易被抓包內線交易，此時A公司內部人轉而購買B公司之股份，就是典型的替代性交易。

【試題解析】
一、針對內部人(如D)從事替代性交易行為(買賣B)，如何評價：
1. 市場論：違反資訊平等取得。<構成>
2. 關係論：濫用職權某取私利。<構成>
3. 現行文義：基於職業關係獲悉。<構成>
4. 結論：文義解釋與目的解釋均可得出相同結論。

二、針對公司本人(如A)從事替代性交易行為(買賣B)，如何評價：
1. 市場論：違反資訊平等取得。<構成>
2. 關係論：符合公司利益最大化。<不構成>
3. 現行文義：不符第157-1第1項①-⑤款。<不構成>
4. 結論：學說上有爭議，郭大維老師於本爭點似乎傾向採市場論，認為符合職業關係。但因內線交易有刑責，公司本身是否構成職業關係？如此認定有無違反罪刑法定？可以兩說併呈。筆者個人採否定說，但細部理由比較複雜，考試不用寫出來，如果想採否定說的人，只要寫出罪刑法定、避免逾越文義射程範圍即可。
#針對筆者採否定說之理由將於稍晚公布於祁明個人專頁

三、D買賣C (簡略版)
依證交法第157-1條第1項第3款，D基於職業關係(A公司董事)而知悉重大影響C公司股價之消息卻買賣C公司股份，有違市場公平性，並減損投資人對市場之信賴，構成內線交易。

四、A買賣C
1、 市場論：違反資訊平等取得。<構成>
2、 關係論：符合公司利益最大化。<不構成>
3、 現行文義：不符第157-1第1項①-⑤款。<不構成>
4、 結論：基於文義解釋+關係論+企業併購之需求，採否定說<不構成>。

五、D賣出A
依證交法第157-1條第1項第1款，D基於A公司董事之身分而知悉重大影響A公司股價之消息卻出售持股，有違市場公平性，並減損投資人對市場之信賴，構成內線交易。

六、A買入A庫藏股
1、 市場論：違反資訊平等取得。<構成>
2、 關係論：符合公司利益最大化。<不構成>
3、 現行文義：不符第157-1第1項①-⑤款。<不構成>
4、 結論：基於文義解釋+關係論，採否定說。<不構成>

【法人會否構成內線交易】
一、刑罰對象之角度(基礎前提)：
1. 否定說：內線交易有刑事責任，而法人無法服自由刑，故不宜作為內線交易規範主體。
2. 肯定說：我國通說採法人實在說，依證交法§179Ⅰ ，法人亦得為內線交易之主體，只不過採「代罰」之方式，處罰其行為之負責人而已，當公司負責人於執行職務過程中知悉內線消息時，即可「推定」該法人知悉該內線交易消息。

二、立法目的之角度：
1. 市場論：基本上會構成，蓋因任何人有資訊優越均不應進場交易，以免破壞市場公平性。
2. 關係論：公司於不違反忠實義務的情況下買賣股份，將不會構成內線交易(例如本案中A公司買入自己庫藏股、買入B、C公司股份等均有助於A公司利益之最大化，A公司對BC亦無任何忠實義務關係)；惟當公司違反忠實義務的情況下買賣股份，仍會構成內線交易(例如本案中D公司賣出A公司之持股、買賣B、C公司股份等均違反對A公司之忠實義務)。

【法人是否構成內線交易之答題模板】
1、 市場論：資訊平等取得&市場公平性維護。
2、 關係論：忠實義務&公司利益最大化。
3、 本文見解：該當現行文義①~⑤之一 + 符合文義之立法目的(兩說均符合文義時，寫其中一項即可，通常寫市場論；但有時只有關係論符合，此時就只能寫關係論)。
4、 立法論批評：如僅關係論符合文義時，但你個人又覺得市場論比較有道理的話，可以補上立法論評析，將來應修法解決。

#法人替代性交易相關評析稍晚在個人專頁提供
#星期五民商法教室38