昨天老師有po文，說明最高法院判決常見的著手認定標準。今天，我們要深入來看最近很夯的「最高法院101年度台上字第4041號判決」，在判斷虛遷戶籍投票罪的著手到底有什麼問題。

關鍵問題：只要開始實現構成要件的任一部分，就等於已著手實行？

薛智仁老師指出，最高法院之所以會將「虛遷戶籍」當成「構成要件行為」的一環，某程度是囿於構成要件規定形式的誤導。（註1）

很多人會有一個迷思：只要行為人開始從事法定構成要件的任何一個部分，就等於著手實行，但這是錯誤的觀念。條文所規定的構成要件林林總總，有些只是描述構成要件行為的原因事實，本身並不具備實行行為的特徵。就拿老師很愛的（？）肇事逃逸罪來說，只要行為人「肇事」，就已經對肇事逃逸罪的保護法益產生危險嗎？不管你採哪一種保護法益，都不會這樣認定吧～～否則就會變成「發生車禍」等於逃逸行為的一環，只是單純因為立法者沒有在刑法第185條之4規定未遂犯的處罰，多數交通參與者才「倖免於難」......話應該不能這麼說才對！

又比如大家很熟悉的加重竊盜罪。姑且不論早期最高法院將刑法第321條第1項各款規定打入「加重條件」這個意義不明的領域，從而直接排除這些加重條件影響著手的可能性，但根本不是這樣！各款加重事由本來就是構成要件的一環（刑法第320條第1項與第321條第1項各款呈現「基本構成要件v.變體構成要件」的關係，徐育安老師的文章寫得很清楚，各位可以自行參考），但會不會影響實行行為的認定，就要具體判斷，否則未遂犯的認定就是看有沒有開始從事任一構成要件的話，那豈不是另一種（更可怕的）「形式客觀說」嗎？XDDDD

回來討論刑法第146條第2項。對於實務認定虛偽遷徙戶籍投票罪的著手時點，薛智仁老師認為均有重大的論理瑕疵。原因在於，刑法第146條第2項的保護法益是「投票結果的正確性」，因為投票結果為何，將深刻影響國家權力行使的合法性與正當性。而立法者之所以將虛偽遷徙戶籍投票的行為賦予可罰性，目的是為了防止透過非法的方式分配票數，故重點在於「分配票數」不能非法為之，而不是立法者要單純禁止行為人虛遷戶籍。白話來說，立法者要禁止行為人去「投票」，而不是「虛偽遷徙」。因此，「投票行為」才是構成要件行為，虛遷戶籍只是一個描述行為人欠缺選舉人資格的原因事實（行為情狀）而已。就如同刑法第185條之3第1項第3款服用毒品而不能安全駕駛罪，構成要件行為始終是「不能安全駕駛行為」，而不是「服用毒品」，因此我們不能認為，當行為人服用毒品而駕駛，就必然構成不能安全駕駛罪，因為「服用毒品」也只是一個原因事實的描述而已。據此，薛智仁老師認為，行為人單純虛遷戶籍，尚不足以影響票數分配（否則虛偽遷徙戶籍後不去投票，只是影響選舉人口基數而已，並不會影響候選人當選與否），而不會對本罪的保護法益產生危險，僅屬不可罰的預備行為。只有當行為人虛偽遷徙戶籍後去「投票」（開始領票、圈選特定候選人）之際，才進入著手實行階段。（註2）

註1：薛智仁，虛遷戶籍投票罪之既未遂——評最高法院101年度台上字第4041號刑事判決，月旦裁判時報第20期，2013年4月，頁76。

註2：薛智仁，虛遷戶籍投票罪之既未遂——評最高法院101年度台上字第4041號刑事判決，月旦裁判時報第20期，2013年4月，頁64-65、74、77。

* 更詳細的論述，請參考老師之後在讀享數位文化出版的《周易的刑法文章解密》一書。

爭點：實務對於特定犯罪著手之認定

▋販賣毒品之著手：最高法院109年度台上字第915號判決

毒品危害防制條例對於「販賣」與「意圖販賣而持有」行為，均設有罰則。其中販賣罪，係指(1)、意圖營利而販入；(2)、意圖營利而販入並賣出；(3)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂標準。是就上述(1)、行為人意圖營利而販入，尚未賣出；(2)、意圖營利而販入並賣出，但尚未交付毒品；(3)、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出，亦未交付毒品時，則均僅構成販賣未遂罪。

▋放火罪之著手：最高法院81年度台上字第987號判決

刑法上之未遂犯係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，觀之刑法第25條第1項自明，又預備犯則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言。上訴人手持汽油（以寶特瓶裝）二瓶，一瓶潑灑被害人石雄飛所營商店之地上，並取出打火機，即已達於著手於放火之行為，故原判決認上訴人成立刑法第173條第3項、第1項之放火未遂罪，即無不合 。

▋竊盜罪、加重竊盜罪之著手：最高法院94年度台上字第6989號判決

按預備行為與未遂犯之區別，以已未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件。
如行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，自不得以該條竊盜罪之未遂犯論科。亦即刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。

▋以藥劑犯強制性交罪之著手：最高法院103年度台上字第19號判決

刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，係以藥劑犯強制性交罪為加重條件。其與以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術、違反意願，同為強制性交之方法，為強制性交罪之構成要件。故於施藥劑之加重條件行為時，即為加重強制性交罪之著手實行。

▋虛偽遷徙戶籍投票罪之著手：最高法院101年度台上字第4041號判決

細繹本罪之客觀構成要件，計有三部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第一項，特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。

解題分享part2，這次要跟大家分享的是高考法制、法廉的刑法部分，我認為這次刑法要寫高分真的不容易，太多冷門條文了🤣

壹、甲為了支持特定候選人，於投票日前四個月，將戶籍遷入該候選人的選區。事實上，甲在別處生活與工作。投票前兩週，甲收到選舉通知單。投票前一日，甲遭舉發為幽靈人口，在警方調查時坦承一切。警方以違反刑法第 146 條第 2 項的妨害投票罪，將甲移送地檢署偵辦。本罪處罰未遂。問：甲是否成立妨害投票罪的未遂犯？（25 分）
這題難度並不高，困難之處僅在於你知不知道這個條文及爭點，只要稍有用心的同學應該都可以迎刃而解（而且出題老師非常好心的把條號都寫出來了）！

解題架構
一、甲的虛偽遷徙戶籍的行為可能成立刑法第146條第2項妨害投票未遂罪
（一）主觀上，甲具有本罪故意應無疑。（記得先主後客即可）
（二）客觀上，本件最大爭議點即在於甲於投票日前一天即遭舉報查獲，而此一行為階段是否已達本罪著手階段？一般而言我們可先將此一犯罪行為區分為幾個階段：遷徙戶籍→編入選舉人名冊取得投票權→進入投開票所領票→完成投票。學說上有認為為避免本罪處罰時點過早，因此認為至少須至選舉人領取選舉票時，始達未遂；而實務上（101台上392判決參照）則認為維護選舉公正性之目的，並不需到達領票階段，僅需遷徙戶籍後，經編入選舉人名冊取得投票權，即屬未遂階段。（至於結論須採取何種見解就看同學們覺得哪個見解是比較適當囉！）
（三）違法性：本題若有提到甲係為了支持自己的直系血親或配偶就會有實務見解自創的超法規阻卻違法事由（106台上1744判決參照），但本題並沒有這麼複雜，也是鬆了一口氣。
（四）罪責：無任何阻卻罪責事由。

貳、甲經營小吃店，由於待客真誠，生意頗佳，但衛生條件卻不甚理想。小吃店的廚房設在騎樓，汽機車排放的油煙廢氣與路上揚起的塵土，直落鍋具的物料。無數蒼蠅在騎樓盤旋飛舞，飛雨落花中，落在食材上。餐後，小吃店贈送客人冷飲。一日，消費者某乙喝完冷飲，赫然發現杯底一隻蟑螂。甲辯稱，生意忙碌，未能注意周全，致有蟑螂入了冷飲，願給九折券一張，以示誠意。乙怒而舉發。問：甲的前述各種營業條件，是否有罪？（25 分）
這題難度又比上一題在簡單一點，只是條文更加冷門了…所以考刑法的同學千萬要把刑分這個條文看熟阿，這題只要開得出條號基本上就有分數了！

解題架構
一、甲販售遭路邊油煙廢棄及塵土汙染的餐點可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
（一）客觀上，甲販售的餐點確實有衛生上的疑慮，故客觀構成要件該當。（同學們或許可以從本罪的「妨害衛生」去著墨，討論何謂妨害衛生，是需要有致生人體健康上疑慮呢？還是不必然要造成人體健康危害，僅須讓人感到不適或不舒服即可？）
（二）惟主觀上，本罪僅處罰故意犯（過失需明文規定者為限），甲是否有故意要將遭污染的餐點販售與客人應有疑義，因此會在這個階段否定成立犯罪。（或許有同學會認為是間接故意，這也只是討論上認定的問題。）
二、甲贈送杯底有蟑螂的飲料與乙的行為可能成立刑法第191條妨害衛生物品罪
（一）客觀上，本罪之構成要件行為為「製造」、「販賣」，該飲料為贈送，且蟑螂亦非甲放入，乃不甚掉落，故並不符合上開兩行為要件，不成立本罪。
三、綜上所述，我會認為本題行為基於刑法謙抑性，不需要動用刑罰來處罰甲，本行為僅需藉由行政手段督促甲進行衛生環境改善即可。

參、甲為 A 股份有限公司之負責人，為標得市政府某項工程，向服務於市政府擔任該工程政府採購之約僱人員乙表示，如果乙能透漏投標底價，並取得招標業務單位開立之工程瀝青混凝土品質檢驗標準，於事成後將致贈一百萬元。乙遂找來熟識之工友丙，告知其前開甲之意思，二人商量後，由丙至業務單位送公文時，趁機找出甲所需要之品質檢驗標準，趁四下無人，抽出影印後再放回。因甲取得檢驗標準及投標底價，致 A 公司順利取得該標案，獲利三千萬元。請問甲、乙、丙如何論罪？又應如何沒收？（25 分）
本題就稍微有點難度了，同學們可以先將自己所想到的條文寫在旁邊題型自己別忘記檢討，本題會用到的條文大致上有刑法第28條、第31條第1項、第122條第2、3項、第132條以及第38條之1。（個人認為洩漏國防秘密罪若時間不夠時可以省略或簡單檢討即可。）
這題的解題順序我會先從乙開始，因為必須先確認乙的身分是否為公務員，若是才能成立相關犯罪，進而丙是否能從屬於其不法身分，最後再檢討甲。

解題架構
一、乙將工程底標洩漏與甲的行為（罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯）
構成要件：
1. 首先要先解決乙是否為公務員，乙雖為約聘雇人員，惟實務見解認為第10條第2項第1款前段之身分公務員，著重於其服務於上開機關之身分，此類公務員之任用方式，祇須有法令之任用依據即可，不論其係經由考試晉用、選舉產生、約聘僱用或政治任命，更不論其係專職或兼任、長期性或臨時性（106台上1399判決參照），因此乙確實為刑法上公務員。
2. 再者便是開始檢討本罪構成要件，要記得這個部分要檢討的不只是第122條第1項，因為乙已實際為該違背職務之行為，因此應論第2項；再加上有丙共同實行，因此論共同正犯。
違法性及罪責：即毋須特別檢討什麼，只需帶過即可。
二、乙將工程底標洩漏與甲的行為（罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯）
這個部分除了構成要件行為檢討不一樣外，其他都跟上述相同。
三、丙與上開乙的行為（罪名為第122條第2項+第28條公務員違背職務收賄並為該違背職務行為罪之共同正犯）
構成要件：
1. 最主要檢討的部分即為丙的工友身分應非公務員，因為其雖服務於機關內但僅從事機械性工作，依實務見解並非公務員；然而其與乙共同實行犯罪行為，依現行法第31條第1項不法身分擬制，亦屬本罪共同正犯。
2. 其餘部分與乙並無不同。
四、丙與上開乙的行為（罪名為第132條第1項+第28條公務員洩漏國防以外秘密罪之共同正犯）
這個部分並無任何不同，亦不贅述。
五、甲交付款項給乙的行為（罪名為第122條第3項+第28條違背職務行賄罪）
甲的犯行部分檢討也相對容易，不特別贅述。
六、沒收（本題的另一個重點）
本題另外需檢討沒收部分，依據第38條之1進行犯罪所得的沒收，
1. 首先針對乙、丙的部分即沒收收賄所得100萬元。
2. 甲的部分即沒收總額3000萬元，且依照實務及多數學說看法並無須扣除犯罪成本100萬元。

肆、甲因屢次報考某市政府資訊人員失利，懷恨在心，遂製造木馬病毒程式夾帶於郵件中，寄至市長信箱，造成市政府網站癱瘓。甲又利用市政府網站之漏洞，操作電腦進入市政府網路系統，順利取得市府員工數千人之個資，並變更網站首頁之圖示。請問甲之行為如何論罪？（25 分）

這題一樣是相對冷門的條文，再次驗證大家一定要把刑分條文都看熟阿！只是有唸過妨害電腦使用罪章，這題應該也不難解決。

解題架構（本題構成要件檢討皆為把該罪名構成要件一一臚列即可，沒什麼特別爭點討論。）
一、製造木馬程式的行為（罪名為第362條製造干擾他人電腦程式罪）
二、寄送木馬程序導致市府網站癱瘓的行為（罪名為第360條干擾他人電腦使用罪）
三、利用網站漏洞進入市府網站的行為（罪名為第358條無故入侵他人電腦罪）
四、入侵網站並取得他人個資，並變更圖示的行為（罪名為第359條無故取得、變更他人電磁紀錄罪）
五、競合（這個部分我覺得是這題另外一個重點，把條文都檢討完後，那該如何競合呢？）
1. 首先，第362條及第360條似乎從犯罪行為階段來看，第362條應屬第360條的實質預備行為，但若仔細觀察會發現第362條的法定刑竟然比第360條重，原本應論以不罰的前行為即可的部分即有疑義；而須以重罪吸收輕罪，法條競合優先適用第362條才對。（但這個部分當然有學理上的批判，認為立法者有誤）
2. 再者第358條及第359條就相對容易，第359條為第358條的後階段行為，因此依法條競合補充關係僅論以第359條即可。
3. 最終，由於第359條及第362條皆屬保障電腦使用安全之社會法益，依法條競合論以第359條即可。
4. 另外由於甲所攻擊的對象為公部門，因此仍須依第361條加重其刑1/2。