#政經八百政治標記 〔#祭祀公業派下員傳男不傳女，合憲？#從釋字728看國家保障基本權之義務〕 先前的文章〔#基本權利理論#人民有ＯＯ的自由？〕介紹了基本權利類型及相應國家義務，而國家對於基本權利保障的義務，包括禁止過度侵害與禁止保護不足。 然而，此兩者在個別問題中通常是一體兩面，國家作為保障基本權的角色，在此兩者之間應該如何平衡？今天就從釋字第728號解釋與壯士們聊聊國家對於基本權之取捨與平衡。 ▌釋字第728號解釋之爭點所在 釋字第728號解釋之審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段之規定」（下稱本規定），也就是說，大法官須判定本規定所稱「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」是否合憲。 而本規定中提及之「規約」依循傳統之宗族觀念，大都限定以男性為派下員，多數情形致女性不得為派下員。這樣的情形，是否有違憲法第七條所保障之性別平等？ ▌祭祀公業和派下員是什麼？ 根據祭祀公業條例第三條之規定，祭祀公業為「由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，其成員多為同姓宗親或親戚。而祭祀公業中之財產多以不動產居多，擁有祭祀公業管理權，通常等於享有一定程度之地方人脈。 而根據上開同條規定，派下員為「祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人」，其所擁有之權利則稱作派下權。然而，因祭祀公業所涉及之土地複雜，故其常因派下權不平等而產生糾紛。 ▌大法官怎麼說？ 大法官認為，祭祀公業的設立及存續，涉及設立人及其子孫的結社自由、財產權與契約自由。 又本規定中所提之規約涉及私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條、第十五條，及第二十二條對於結社自由、財產權、契約自由與私法自治的保障，原則上應予以尊重。 且祭祀公業存在於台灣社會已久，人民早已發展出一套彼此共同遵守的實踐方式。若積極用法律去規範人民應該如何運作，可能侵害人民長久以來的法律確信，也可能造成法秩序之動盪。 故雖本規定造成了「實質上的差別待遇」，然其形式上並未以性別作為認定派下員之標準，且為維護法秩序之安定與法律不溯及既往原則，仍應認為本規定合憲。 ▌過度侵害與保護不足的拉扯 然而，這樣避免過度侵害結社自由與財產權等基本權利的同時，也造成了對婦女地位平等保護不足的問題。 事實上，真正的關鍵不在於派下員的資格，而在於女性繼承財產與持份，以及此身份及財產衍生之社經地位。若家族中之女性有意祭祀祖先（如繼承姓氏），卻單純基於性別無法獲得財產，可能與民法以特留份保障女兒之立意相左。 大法官亦在解釋文中提及本規定對於人民基本權保護不足之處，如祭祀公業條例第四條第一項後段之規定「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」 即是以性別作為認定派下員之標準，又其他規定雖已基於性別平等原則為相關規範，整體派下員制度之差別待遇仍然存在。 然國家基於憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項，應有促進性別地位實質平等之義務，又參酌聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW）之規定，對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐不同性別地位之實質平等。 ▌合憲非難 這種情形一般稱作「合憲非難」，即該規範目前雖合憲有效，但仍具有違憲疑義，大法官通常會在判決理由中提醒立法機關該法規應與時俱進，適時檢討修正。 也因此，行政院及其他立委們為實現憲法所保障之性別平等精神，及配合「消除對婦女一切形式歧視公約」，保障女性享有平等法律權利，皆針對祭祀公業條例提出許多修正草案，希望就法律權益上實質促進性別平等。可惜這些提案最終都石沈大海，至今尚未通過。 ▌不同意見 認為本案違憲的大法官們也提出了不同意見書。 羅昌發大法官認為，本規定表面上雖無歧視之文義，但我國社會以男性作為祭祀祖先之主體的傳統觀念已形成對女性之「結構性歧視」或「系統性歧視」。 羅大法官主張「其規定已超乎『間接歧視』之情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。」並力持國家應積極消除對女性具有歧視目的、效果，及其對女性角色定型之偏見、習俗與慣行。 李震山大法官則表示，私法自治與法安定性並不足以構成排除平等之事由，私人間的法律關係不應基於私法自治而排除於基本權效力之外。 ▌結論 釋字第728號解釋展現了多數大法官對法安定性與進步價值的取捨，多數意見選擇尊重現存的法秩序，以合憲非難的方式去處理。 對若以進步價值的角度論之，可能會對大法官的決定有所困惑及疑慮。然而，憲法貴為國家基本大法，更須尊重法體系，因為法律不安定，憲法也就不會安定哦！ 換作各位壯士們，會如何取捨呢？歡迎在下方留言告訴我們！ #政治 #台灣 #科普 #科普政治學 #政經八百 #大學生 #政府 #公民 #民主 #社會 #憲法 #大法官 #法律 #祭祀公業 #釋憲 #歧視 #性別 #性別歧視

這篇有點長，算是我們對於明德山莊以及七堵地區的一個從清代開始到現在的整體發展歷史面貌的總體輪廓的釐清，希望各位先泡杯茶，坐著慢慢看。 事情要從一顆老樹說起，在明德山莊裡，有一棵老烏桕樹，約莫八十到一百的年紀，樹下有一個古老又滄桑的后土碑，對於它的來歷年歲沒有人可以確定，但是山莊裡長輩對於這個地方的告誡卻是肯定的，那就是有事沒事都不准去那邊，要是小孩子去到后土碑上嬉鬧，回到家裡要不感冒要不就是肚子痛的，看醫生都不會好，給道士看看就一定好，沒別的問題就只是中邪了，因此我對於這個后土碑的告誡牢記在心。 三年前開始，一群志工在明德山莊推動保存活動的過程中，因緣際會地認識了一位家住七堵，法力高強的道士(他主持過政府鎮壓瘟疫的唯二兩場法會)，我們很想借助他在宗教民俗上的知識為我們解答對於這個后土碑身世上的困惑，老道士叫我們拍張照片帶去給他看看，隔了兩天我們就帶著手機裡的相片登門拜訪，老道士看了照片二話不說直截了斷地告訴我 : 這土地公啦！只是依照這個表皮來看，(人)已經離開了….！現在是山精住在裡面。 老道士對於這個土地公的解釋是這樣的 : 由於山莊的水圳兩邊都是田地，這個土地公是看守保佑這片農地的神祇。根據我們找到的日治時期七堵地區地籍圖顯示，水圳的兩邊土地明確標記為”田”，因此所有我們手上的資料，都將這個后土碑的功能指向農業或是農業祭祀。但是，我們想要更清楚的，至少是口述的歷史也好，告訴我們一點有關於這個后土碑跟這塊土地甚至某些人，家族有直接連結的故事也好，這樣才能在這一團迷霧中稍微撥清這個后土碑的身世以及這一塊土地的歷史。 后土碑那撲朔迷離的身世之謎，是一個令我們非常頭痛的有待解開的問題，山莊的老人沒有一個知道這個碑什麼時候從何而來，因為山莊建好時它就在了，而碑上沒有年分，就豪邁地刻了兩個大字 ” 后土 ” ，一般人都會說這是墳墓，但是后土其實就是土地神，墳地也是土地所以也需要守護墳地的土地神，這也就是為什麼墓園中都會有一個后土的原因，而墳墓大概是目前我們還會頻繁設立后土的土地，以至於現代人見少識不廣，紛紛將后土誤認為是墳墓的原因。我們可以簡單地說，墳墓不能沒有后土，但后土絕對不是墳墓。 雖說山莊的后土碑看起來就像是一個荒山野碑，但是神奇的是每一年的清明都會有人來清掃祭拜，一年不多不少就出現一次，今年我們正巧遇上這位來清掃祭拜的先生，在我們多方的詢問之後，這位先生對於這個后土碑的身世透露了重大的訊息。 話說當年的福建省，有一個林姓家族敬稱的渡台嬷，帶著六個兒子乘船渡海移民來到台灣，其中的老三在山莊這一區買下了田地，這個后土碑就是林家三祖公置產後祈求拓墾安豐所立下的，並且立下後世子孫清明必來祭拜的規矩。而林姓家族的這位先祖就葬在旁邊的山腳下，家族每一年來掃墓祭拜就會過來整理這個后土碑，這是一頁活生生的移民史啊！ 當初七堵所屬的這個基隆河流域的拓墾，大約是從乾隆晚期之後，由泉州人順河谷一路向上開墾的，大致上的歷史脈絡應該是跑不掉這個框架，細節當然是需要我們繼續棄而不捨地突破更多人的心防挖掘出來，但是我們其實已經為山莊的這個后土碑爬梳出來屬於七堵的移民史，農業史，以及民間信仰的脈絡，因為我們要知道，七堵本來是阡陌一片的農地，像是山莊裡的后土碑應該也不少，但是在這六七十年來快速都市化的衝擊之下，山莊這一塊碑可能是七堵平原碩果僅存的后土碑了。 之後我們找了一天向著當時林先生指著的方向，試著去找林家的祖墳。那是山莊後面的那一整片竹林的方向，進入後不久馬上就在前方一棵大烏桕樹下看到了一座古墳，隱身在荒煙漫草當中。 那是一座林姓夫婦合葬的墓，籍貫清溪，墓碑上最早的時間是清朝道光丙午年（廿六年），也就是西元1846年。 清溪就是現在的泉州安溪，這個墳符合至少兩個條件，第一個，跟小編遇到的林先生敘述先祖來自福建的狀況一致。第二，史書記載，基隆河流域自清康熙末年開始，由泉州裔為主的移民進入開墾，而這個墓的主人就是泉州人。 墓的另一個有趣的訊息是它的女主人有諡號，而且被稱為儒人，儒人簡單說就是官夫人，這位林夫人要不先生有錢捐了官，要不兒子出息了有官職，她才能有此頭銜，然而，這些都有待查證，但是不論如何，我們似乎找到了立后土碑的人了，他就安安靜靜地躺在這片曾經是自己的土地上。 我們同時在附近發現林氏家族的「佳城」，以及隔壁懿園白太夫人的白氏家族的佳城，「佳城」是一個歷代家族成員撿骨後集合葬的形式，這似乎證明了林家與山莊這片土地的歷史淵源。 在林氏佳城的正上方有一座民國五十三年的老墳，墳的入口處有一個碑亭，碑文是由一位吳先生（吳記明）書寫，紀錄了他的老婆，也就是墓葬的朱夫人芷英的生平，碑文內容充滿著一股老派的柔情，這個墳就是大名鼎鼎的吳國楨的父母的墓地。吳國楨何許人也，他曾經是上海市長，台灣省主席，蔣中正的心腹，但是後來得罪了小蔣遠逃美國，客死異鄉。看來，吳爸爸吳媽媽並沒有跟著一起離開，而是終老蓬萊仙鄉。 「結語」經由對於后土碑身世的追尋 #明德山莊 #明德山莊學院 #七堵大埤 #七堵 #七堵圳 #懿園 #李建興 #泉州 #泉州人 #安溪 #泉州安溪 #基隆河 #移民