📌疫情衝擊下的公共工程不可抗力約款／謝定亞（中央大學營建管理研究所教授） #月旦法學雜誌第316期
　　
本文著眼於當前covid-19疫情衝擊下工程廠商遭遇的困境，深入探討公共工程契約中，不可抗力條款的解釋與適用。全文以公共工程委員會針對疫情影響發布的各函釋為核心，詳盡分析行政機關意見與公共工程契約範本中「不可抗力條款」的規範內容，解讀「不可預見且無法合理防範」之自然災害要件適用於疫情的可能與困境，再說明不可抗力條款諸如展延工期、停工、調整價格等效果，佐以比較FIDIC國際工程範本，內容充實，值得讀者細讀。
　
✏關鍵詞：不可抗力約款、公共工程、COVID-19疫情衝擊、工程採購契約範本
　
✏摘要：

行政院公共工程委員會為減輕疫情對於國內公共工程造成之衝擊，於2020年3月6日針對履約中政府採購案件，提供各機關相關處理方式之函示。綜合觀察公共工程委員會近期函示，可大致歸納公共工程因應疫情之重點，包括此次疫情屬不可抗力事由、已通案性影響履約進度、造成部分個案考慮停工，及影響公共工程之履約成本。本文分析公共工程委員會相關函示內容，比較相關採購契約範本約款，以解析機關依據前開函示因應疫情相關處理方式之潛在立場衝突點，並嘗試由FIDIC等國際慣例之角度，檢討相關配套措施，並提出具體建議供各界參考。
　　
✏試讀
🟧不可抗力約款分析
　
檢視工程採購契約範本，其中「不可抗力」字眼共出現11次，集中在第7條履約期限、第12條災害處理、第16條保固、第17條遲延履約及第21條契約終止解除及暫停執行；就本文之角度而言，最關鍵之約款則為第7條第3款第1目與第17條第5款，後者涵蓋工程採購契約範本對於「不可抗力」之例示內容；比較工程採購契約範本（下稱「契約範本」）第4條第8款有關給付廠商所增加之必要費用約款與第17條第5款所列舉之不可抗力情事，可知工程採購契約範本對於不可抗力事由之分類，仍未統一。第4條第7款第4目「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」為不可抗力之抽象認定標準；而第17條第5款「其他經機關認定確屬不可抗力者」則提供機關認定不可抗力事由之裁量依據。若將機關裁量範圍與此抽象認定標準結合，則其他不可抗力事由即是「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」。此外，由於第4條第7款第4目僅限於「自然力作用」，則上表中第17條第5款相異之事由，因多屬人為因素造成，故排除於適用範圍。工程採購契約範本在制定前述條款時，究係因何種政策目的而制定出前後不一致之不可抗力事由，值得另外推敲。
　
綜合前述，工程會函示內容，大致可歸納如下：
一、就延長履約期限部分：廠商可主張疫情乃範本第17條第5款第5、10、12或13目等不可抗力事由，依據第7條第3款主張延長履約期限；
二、就停工部分：延長履約期限之依據同上；倘因疫情衝擊停工而不能履約者，得主張免除契約責任；倘停工達一定期間，有權請求終止解除契約。
三、就延長履約期間增加之必要費用部分：依據第4條第8款第4目之不可抗力事由請求為完成契約標的所需增加之必要費用。
　
1999年版FIDIC紅皮書第19.1條為不可抗力約款。就抽象標準而言，共有四個準則，即該例外事件或狀況：a.已超出一方當事人之控制；b.該方當事人於訂約前無法合理慮及；c.該方當事人於事件之發生亦無法合理避免或克服；d.且係非可歸責於他方當事人之事由所致。此定義較之工程採購契約範本「善盡管理責任之廠商不可預見且無法合理防範之自然力作用」更為細緻。第19.1條另外例示五項不可抗力具體情事：（1）戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；（2）叛亂、恐攻、革命、暴動、軍事奪權或政變或內戰；（3）暴亂、騷亂、混亂、罷工或與承包商無涉之停業；（4）與承包商無涉之軍火、爆炸性物質、核子輻射或放射性污染；及（5）自然災害如地震、颶風、颱風或火山爆發。第19.4條則規定，若承包商已通知業主並因不可抗力造成遲延及／或受有損失者，承包商有權依據第20.1條之規定，向業主請求工期展延及／或費用。
　
相較於FIDIC第19條，工程採購契約範本第17條第5款之不可抗力範圍似較FIDIC為廣泛，例如納入意外性質事由：「3.墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封」、「6.履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜」、「7.履約人員遭殺害、傷害、擄人勒贖或不法拘禁」；與政府行為相關事由：「8.水、能源或原料中斷或管制供應」、「10.非因廠商不法行為所致之政府或機關依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者」、「11.政府法令之新增或變更」、「12.我國或外國政府之行為」等。工程機關在適用上，顯然較為明確，亦減少機關須自行認定不可抗力事由之頻率。
　
🟧工期衝擊之舉證
　
公共工程受疫情衝擊最顯著的影響是勞動力與施工材料的供應短缺問題。依據工程採購契約範本第7條，廠商之工期因而受衝擊時，應證明「有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行」，即舉證：一、非可歸責於廠商；二、已影響網圖要徑。相對的，機關就廠商之可歸責性問題，亦須確認廠商已「善盡管理責任」，且該事件確係「不可預見且無法合理防範」。
　
參考工程會函示內容，廠商倘未能依時履約者，廠商得檢具相關事證向機關申請延長履約期限。此「事證」須足以建構疫情衝擊與不能依時履約之因果關係。工程會的函示已明確定性疫情衝擊為「不可抗力」事件，機關與廠商即應以此為前提協商如何進行契約權利義務之調整。但在執行實務上，廠商仍有幾項舉證障礙必須克服，分述如下……
　
　
🗒全文請見：公共工程上不可抗力約款之分析──以當前COVID-19疫情衝擊為核心，謝定亞（中央大學營建管理研究所教授），月旦法學雜誌第316期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=3815
　
　
　
　
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【主　編】陳錦芳
【作　者】陳錦芳．陳高星．劉時宇．邱煌傑

【本書簡介】
　　政府採購法主管機關行政院公共工程委員會所訂定的採購契約範本，因為施行多年，不論是在公共工程或是民間的建案，都被廣泛的使用。作者之前已經以實際爭議案例中法院判決的角度出發，針對工程採購契約範本進行整理解析，現在再就設計監造專案管理等技術服務廠商的公共工程技術服務契約範本加以剖析。本書配合工程會所出版的「政府採購法使用手冊」一起閱讀，是對於工程相關法律議題有興趣的讀者、或是在履約爭議十字路口的機構法人，絕對不可錯過的一本實務工具書！

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【外國人獲得芥川賞的得獎方法】
前一陣子台灣的作家
獲得了日本文學賞「芥川賞」的榮耀。

身為日文教師，平常在教外國人日文的我，
看到這則新聞時，
真的受到相當大的衝擊。

「外國人竟然可以獲得連日本作家想得到都沒辦法得到的
『芥川賞』！？
有什麼比這個還厲害的事情！？」

一開始，我心想那位作家應該是
在日本長大的混血兒之類的，
但經過調查，並不是。
而且她的學歷背景跟我教導的學生們幾乎差不多。

我深深對她的努力感到佩服，
我想她是那種持續做好該做的事情，
然後把日文能力發揮的淋漓盡致的人吧！

可能也有其他人想要獲得芥川賞！
但外國人想獲得芥川賞的話，
最少需要具備以下4種能力

・出類拔萃的日文能力
・文學涵養
・自我獨特的世界觀
・將自己的世界觀撰寫出來的語言能力

這些條件如果沒有付出相當多的努力，
非常難以辦到。
而且除了上述4種條件，
想要獲得芥川賞
還需要相當優異的品味，
以及長年的累積，才有辦法達成。

不過
如果你...

「想要擁有像日本人優秀的國中生/高中生的
日文能力程度」

「想要能跟日本人客戶使用商業書信互通有無」

「想要將自己公司的商品推銷給日本人，
並且大幅提升業績」

「想要具備能過通過外交官考試的日文讀解能力及
寫作能力」

「想要了解日本人的思考邏輯及
感動日本人的詞語，並在人際關係中取得優勢」

「想要知道日本人的笑點，
並成為一個講話有趣的人氣王」

如果你的願望這樣就能達成的話，
其實並不是難事！

只需要正確的練習方法，
並且模仿正確的範本。

真的只需要做到這些，
你就可以達成上面說的這些目標唷！

我看過形形色色的學生當中，
幾乎沒什麼進步的學生，
大概可以分成下面3種：

・練習方法錯誤
・沒有模仿範本
・根本沒有練習

相反的，如果你...
・知道正確的練習方法
・有正確的範本
・而且正確的去模仿範本
光是做到這些，
你的日文程度就能很快的接近日本人！

我的課程當中
會大量的準備範本，
並且會請你大量去模仿，
綜合性的提升你的日文能力！

從現在開始也不遲，
拿出勇氣朝你的理想邁進吧！

https://kabuki-anime.com/page-2100/

PS
在這裡分享一下
模仿範本，
只花3個月就大幅進步的學生感想。
（27歳・男・台湾人）
ーーーーーーーーーーーーー
我是從今年一月開始上C-CLASS的課程，在上到第三個月時開始覺得可以完全跟上老師的進度，到四月時覺得自己應該可以更進一步學習日文，剛好在這時看到Atsushi老師在wed-site發表的新課程S-CLASS，[進攻型和防守型的日文]對其內容很感興趣，但一次上兩種課程的話怕自己能力不足應付不來，所以取消了C-CLASS的訂閱轉到S-CLASS。

因為平時周一到週五都要上班，特別是周五有時要加班到很晚，所以不一定能參加課程。我會運用六日的時間把昨天的課程動畫看完並盡可能將所有內容抄在筆記本上，標上不會的發音和單字解釋。周一到周四的時間則盡可能地去完成當周的作業，但由於我的日文能力還太弱了，常常拖到周四的凌晨才完成，有時甚至只寫了一半就交出去了。

印象較為深刻的是每周的作文解答例子，和自己跟其他同學的作業訂正，雖然之前有過只看自己的訂正的壞習慣，但被老師改正後開始學習把別人日文出錯的地方當成自己的錯誤，從這之中發現日文的進步程度大幅提升，真的很感謝Atsushi老師。

此外每周課程的最後內容都非常有趣，有時是科學知識，有時是男女關係或是金錢時間管理，運用在生活上很有幫助。

我在上S-CLASS的課程之前只能打出簡單簡短的日文，大概在持續上課兩個月後發現自己打100~200字左右的日文文章並不會太花功夫，大多數老師出的作業會要求字數限制，反而需要注意的是如何簡短清楚的用日文說明，文法的正確使用等。

比起3個月前在文法上的使用比以前更有把握，日文的單字量也爆發性的增加，大部分的漢字單字可以靠直覺讀出來。

其實開始上S-CLASS的課程後發現自己實在是跟不上學習的進度，一周大約3小時的課程我大概要花9~12小時的時間才能將筆記抄寫完。
有時會花很多時間在還沒學過的單字和聽不懂老師在說甚麼的問題上，說到底是自己的日文程度不足，其實到目前為止大約欠了三周的功課筆記還沒抄完。

從第一個月開始就在想著如何能順利跟上進度，因為上週的功課都還沒全部聽完(包含抄寫)，又一邊熬夜想辦法在週四交出作文而心力憔悴的時候，有過停止繼續上課的想法。
但在老師更改自己作業時說過[這個人想做還是做得到嘛!]的喜悅[這裡出錯太可惜了]的不甘心，都讓我想繼續學習日文，相信自己可以更進一步。

原本學習日文的動機是因為在日本打工過三個月(當時在京都)，非常喜歡日本的環境，也交了不少日本朋友，但當時只會簡單的日文會話，沒辦法更深入地聊天，我希望有一天能有日文母語者的程度，可以在日本工作生活，跟更多的日本人交朋友，做深度的交流，了解不同文化的思想。

【外国人が芥川賞を受賞する方法】
先日台湾人の作家が
日本の文学の賞「芥川賞」を受賞しました。

このニュースを見た時、
普段外国人に日本語を教えている僕は
ものすごく衝撃を受けました。

「日本人の作家ですら取りたくても取れない
あの芥川賞を外国人が受賞するなんて
そんなすごいことある？！」

最初はハーフだとか
日本で生まれ育ったのかと思って調べてみたら
そうではなく、
僕の授業を受けている生徒たちと
そんなに大差ない学習バックグラウンド。

しっかりやるべきことをやり続けた結果、
日本語力を極めることができた人なんだなぁ
とその努力に感服しました。

「私も芥川賞を取ってみたいです！」
という人もいるかもしれませんが、
外国人が芥川賞を受賞するためには

・圧倒的な日本語力
・文学的な素養
・自分だけの世界観
・それを言葉にする描写力

などざっと見積もっても
この4つの能力が最低限必要です。

これらは並大抵の努力では
身につきませんし、
その他にかなりのセンスや
長年の積み重ねが必要になると考えます。
しかし、
もしあなたが

「日本人の優秀な中学生/高校生レベルの
　日本語基礎力を身につけたい」

「日本人相手にビジネスで通用する
　メールを書けるようになりたい」

「日本人に自社商品をセールスして
　大きな売り上げを上げたい」

「外交官試験をパスできるくらいの
　日本語の読解力と作文力を身につけたい」

「日本人の思考や感情のトリガーを理解して
　関係性を優位に進めたい」

「日本人の笑いのツボを理解して
　話が面白い人気者になりたい」

このような希望を叶えるだけでいいのなら、
何も難しいことはありません。

正しい練習方法で
正しいお手本を真似する。

ただそれだけで
上記の目標は達成できます。

僕が色々な生徒を見てきた中で
全く伸びない生徒は大きく分けて
・練習法を間違えている
・お手本を真似していない
・そもそも練習をしていない

この3種類に分類できます。

逆に、
・正しい練習法を知って
・正しいお手本を手に入れて
・正しくそれを真似する
ただそれだけであなたの日本語は
一気に日本人に近づきます。

僕の授業では
とにかく大量のお手本を用意して
それをたくさん真似してもらって
総合的に日本語力を伸ばしてもらっています。

今からでも遅くはありません。
勇気を出して自分の理想に向かって
走り出しましょう。

https://kabuki-anime.com/page-2100/

PS
お手本を真似して
3ヶ月で大きく進化した
生徒の感想もシェアします。

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