刑分條文爭點分享
一、刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合之問題
針對這個問題乃是出於過去有判例曾認為詐欺行為與恐嚇行為係互相排斥的構成要件行為，詐欺罪所稱之詐術乃指未含有使人心生畏懼之手段；恐嚇取財之恐嚇則是包含有使人心生畏懼之手段即屬之，不論其是否為真實內容(例如詐騙集團謊稱子女被綁架，要父母匯款)。因此刑法第339條詐欺罪與第346條恐嚇取財罪係屬構成要件互斥，僅論第346條即可。惟103年增訂加重詐欺罪後，若仍依照這樣的解釋路徑將使得該新法被架空許多，因此現行實務見解在解釋刑法第339條之4加重詐欺罪與第346條恐嚇取財罪競合時，皆不在當成互斥構成要件，而是依法條競合之吸收關係，重罪吸輕罪，論處第339條之4加重詐欺罪。
判決參考:
84台上1993判決:「按刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，與同法第339條第1項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地。」
105年高等法院法律座談會刑事類提案第24號節錄:「其犯罪手段採集團化、組織化，甚至科技化，受騙民眾多，其不法內涵顯較恐嚇取財為重。加重詐欺罪之法定刑提高至 1 年以上 7 年以下，亦比恐嚇取財罪重。而法定刑輕重係立法機關對行為之惡性、手段、不法內涵之整體評價，自有相當的客觀性。是以，集團詐欺與恐嚇取財競合之情形，應僅論以較重之加重詐欺罪名。」

二、第294條有義務遺棄罪，近期實務見解皆認為乃抽象危險犯，因此縱行為人將無自救能力之人棄置於現實上無危險之場所仍會成立本罪，這個問題老師覺得是近年來頗重要的刑分條文，不過近期似乎較少出現，考生們需多加留意!
判決參考:
104台上2837判決:「就實務所見觀察，行為人將無自救力的人轉手給警所、育幼院或醫院，無論是趨使無自救力之人自行進入，或將之送入，或遺置後不告而別，對於警所等而言，上揭轉手（交付、收受），乃暫時性，充其量為無因管理，自不能因行為人單方的意思表示，課以上揭各該機關（構）等公益團體長期接手扶養、保護的義務，而行為人居然即可免除自己的責任，尤其於行為人係具有民法第一千一百十五條所定的法定扶養義務場合，既屬最為基本的法定義務，其順序及責任輕重，當在其他法令（例如海商法的海難救助、道路交通管理處罰條例的肇事救護義務）或契約之上。至於兒童及少年福利與權益保障法第七條第二項第六款，雖然規定警員應維護兒童安全，又警察法第二條亦規定警察應保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，仍非謂警察應長期替代、承擔對於棄童的扶養義務。何況行為人原可依法向相關社會福利機關（構）請求提供協助，適時、適切、適法使無自救力人獲得生存所必要的安置、保護措施，倘竟捨此不為，卻任令逃免刑責，無異鼓勵不法，豈是事理之平，又如何能夠符合國民的法律感情、維持社會秩序、實現正義。」

107台上1362判決:「按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血親相互間互負扶養義務，民法第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。又按刑法第294 條第1項之違背義務遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為其要件。此所謂生存所必要之扶助、養育或保護，係指義務人不履行其義務，對於無自救力人之生存有發生危險之虞者而言，係抽象危險犯，故不以果已發生危險為必要。又負有此項義務之人，不盡其義務時，縱有其他無照護義務之人為之照護，因該非出於義務之照護（類似無因管理）隨時可能停止，對無自救力之人之生命既仍處於有可能發生危險之不確定狀態，自不影響該依法令負有此義務之人遺棄罪之成立。」

三、第146條第2項虛偽遷徙戶籍投票罪之著手時點判斷，這個條文看似冷門，但千萬別忘記警特才剛考過包庇賭博這種也頗冷門的條文阿，所以千萬不要隨便放棄刑分任何條文的解釋，除非真的是極度冷門到老師也說了絕對不會考的條文!
有關於本罪之著手時點，大致上可以分為幾個時點，一虛偽遷徙戶籍之時，二取得投票權之時，三投票日領取選票之時，四圈選完選票即將投入票匭之時。
實務上一向認為本罪著手時點為取得投票權之時，這個部分大家要特別留意虛偽遷徙戶籍與取得投票權之時係不同時點哦，根據不同選舉會有不同的遷入戶籍地時間長短之立法設計，因此並非一遷入該戶籍即取得投票權哦，這點老師前幾天自己也誤會了😅
另外學說上則有認為以取得投票權作為著手時點，處罰時點有些過早，因此至少要到達投票日當天領取選票始屬著手。
判決參考:
101台上392判決:「其立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平性；而該條所稱使投票發生不正確之結果，係以該選舉區之整體投票結果，包含計算得票比率基礎選舉權人之人數及投票數等投票結果在內，發生不正確之結果為已足。行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投票日前二十日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以妨害選舉之純正及公正性，適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪之構成要件，自應認係已著手犯罪。倘謂行為人之該行為係僅止於預備階段，因該罪不處罰預備犯，其行為自不受刑事處罰，則該項規定將形同具文，顯昧於社會事實。是應認行為人已著手犯罪，如其並未前往投票，自屬未遂，若其進而前往投票，則完全實現妨害投票罪之構成要件行為，自屬既遂。」

另外再附上該罪近年來也頗有趣的一則超法規阻卻違法事由的判決!
簡單來說該判決認為本罪行為人支持自己配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性；但是不得將身分關係擴張至第167條所指之「五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬」。
最高法院106年台上字第1744號判決:「刑法第167條，係就犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人的配偶、一定親屬，為圖利該犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人，而犯第164條（藏匿、使之隱避或頂替）或第165條（湮滅刑事證據）之罪，基於社會防衛之考量、司法審判之維護，及其等親屬關係密切，相為容隱，雖觸法禁，情有可原等情，所設減輕或免除其刑之特別規定。該行為人之所以犯罪，乃為避免配偶或一定親屬之不利益，此與刑法第146條第2項 ，係為意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，致觸犯刑章，二者有其本質上之不同。申言之，前者如行為人不為犯罪（藏匿、使之隱避、頂替或湮滅刑事證據），其配偶、一定親屬恐將身陷囹圄，基於親情不忍見之受罰，其有強烈之動機鋌而走險，甚至犯罪；後者如行為人不為犯罪（虛偽遷徙戶籍），其親屬至多未能當選，並無何緊迫之危險可言，難認其有非虛偽遷徙戶籍不可之情，是立法者未就刑法第146條第2項另設相當於同法第167條減免其刑之規定，其來有自。實務上關於刑法第146條第2項 ，就行為人支持配偶或直系血親之競選而遷徙戶籍，未實際居住者，基於法、理、情之調和與社會通念之容許，雖認不具可罰違法性或非難必要性，然此係就特別親屬間人倫關係而為考量，尚難執此遽謂應擴大及於五親等內之血親或三親等內之姻親等其他親屬，亦應認無可罰違法性或非難必要性 。」

<748施行法的六件事>

昨天，立法院三讀通過「司法院釋字第七四八號解釋施行法」，一共有27條，以下我們從6個方面來簡要介紹這部新的法律。

一、#同性婚姻的定義

民法就婚姻，其實並沒有特別的定義。

748施行法第2條規定：「相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」接著，第4條規定，這種關係的成立，必須符合和異性婚姻一樣的程序要件，包括書面、兩位證人，以及向戶政機關辦理結婚登記。

雖然後面的條文都用「第二條關係」來指稱，但這個永久性結合關係，可以說就是「同性婚姻」。

二、#和異性婚姻間的對比

異性婚姻→同性婚姻，三種名詞的類比大概是這樣的：

1.「配偶」或「夫妻」→「第二條關係當事人」。
2.「結婚」→「成立第二條關係」。
3.「離婚」→「終止第二條關係」。

三、#規範的邏輯

關於婚姻所衍生的法律關係，主要是在民法的親屬跟繼承編。但延伸出去，還有民法其他編及其他各種法規。748施行法的邏輯是這樣的：

第一層的民法親屬、繼承核心，採列舉規定，有規定、準用到才有，這裡可能會造成同性和異性婚姻不同之處，像是收養就沒有全部準用親屬編規定，和異性婚姻相比，有的限縮、有的放寬，大部分是相同的。

第二層的民法總則、債編：全部準用。

第三層，民法以外的其他法規，原則全部準用，除非748施行法或其他法規另有規定。

四、 #和異性婚姻比，#少了什麼？

和原本的異性婚姻相比，748施行法少了一些規定：

1.法定年齡統一：結婚男要滿18、女滿16，同性婚姻一律是滿18歲。

2.沒有婚約：現在應該已經很少人在訂婚，婚約並不能強制履行，只能在解除或不履行時，有損害賠償請求權，同性婚姻沒有婚約的規定。

3.沒有互相冠姓：民法規定夫妻各保有其本姓，但得書面約定以其本姓冠以配偶之姓，這部分748施行法並沒有準用。

4.不能因性功能而撤銷：民法規定一方於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷。這裡的不能人道，是跟性能力有關。

5.沒有辦法「共同」收養「其他人」的小孩：夫妻收養主要可以分成三種，完全無血緣關係、一定親等之外且輩份相當，這兩類原則上夫妻要共同收養；第三種則是繼親收養，夫或妻收養對方婚姻前所生的子女。這次的748施行法，只規定了「繼親收養」，也就是一方收養他方之親生子女時，準用民法規定，並沒有同性婚姻關係可以共同收養其他人的小孩。同性婚姻的一方，還是可以收養小孩，只是民法規定除了夫妻共同收養外，一人不能成為二人的養子女，而748施行法就欠缺了這個同性婚姻可以共同收養的規定。

6.婚生推定：在異性婚的情況下，女方在婚姻關係存續中懷孕，之後生下的小孩就推定是婚生子女，這個婚生推定的民法1063條第1項規定，沒有被748施行法準用。不過，如前面提到的繼親收養，一方是可以收養他方的親生子女。

7.沒有和對方的家庭成立姻親關係：民法的親屬有三種，血親、配偶跟姻親，所謂的姻親是指配偶的血親、血親的配偶跟配偶的血親的配偶。由於，748施行法並沒有準用到民法第969條關於姻親的定義，同性婚姻關係因而和對方的血親比如父母，並未成立姻親關係。

8.對同住配偶父母的扶養義務？民法1114條規定親屬間的互負扶養義務，其中第2款規定夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間，這個部分並沒有在748施行法中準用到。如前面提到，同性婚姻配偶對他方的父母不成立姻親關係，是不是就沒有扶養義務？這倒是未必，因為民法規定家長家屬相互間，也負有扶養義務。而家長跟家屬並沒有一定要有親屬關係。民法規定同家之人，雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。因此，雖然748施行法並未規定到此，但從其他方面來解釋，同家之人的家屬關係，比如同住的對方父母，可能還是有扶養義務。

五、#同性婚姻，#放寬了什麼？

1.旁系血親結婚：原本旁系血親六親等以內者，不得結婚。但由於同性婚姻間無法自然受孕，沒有優生學顧慮，因此將旁系血親放寬至四親等。

2.離婚事由：離婚法定事由中原本包括「有不治之惡疾」、「有重大不治之精神病」，748施行法改為成為「有重大不治之病」，不再限於「惡」疾、但要「重大」。此外，民法第1052條第2項規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」對應到同性婚姻關係的「因重大事由，難以維持」而終止的規定，並沒有前面但書的「應由一方負責者，僅他方得請求離婚」。

六、#和異性婚姻比，#什麼是一樣的？

包括：結婚、離婚及後續事宜、繼承、互負扶養義務、同居義務、協議住所、夫妻財產制等等，這些不管是異性婚或同性婚，都沒有不同。

至於民法以外的其他法規，如前面提到的，除非後續法規另有規定，不然都是準用的。

http://casebf.com/2019/05/18/748law-overview/

今天下午立法院司法及法制委員會舉行的「同性婚姻合法化及伴侶權益法制化」公聽會，民法之主管機關法務部，提出以下的書面意見來回應。

受邀出席發言的同志/性別團體、專家學者，質疑法務部為何要以「公民共識」為藉口來拖延修法進度，民調也顯示多數民眾其實是支持的。

因此，主席尤美女委員作成結論，要求法務部及相關單位應儘速研議相關修法草案，於下會期（明年二～六月）送到立法院審查。

法務部針對立法院第8屆第2會期司法及法制委員會舉行「同性婚姻合法化及伴侶權益法制化」公聽會之研析意見

101年12月26日

一、關於同性伴侶之法制化，因涉我國民法家庭制度之重大變革，應進一步研究及評估

有關同性婚姻之制度，在世界各國間仍有仁智之見，本部為蒐集目前有規範同性伴侶制度之國家所涉及民法親屬及繼承相關資料，前委託國立臺北大學進行「德國、法國及加拿大同性伴侶制度之研究」研究計畫，探討同性伴侶制度之基本理念，以及增設同性伴侶制度之必要性，並介紹德國、法國及加拿大同性伴侶制度之立法例。惟本部認為此項議題，涉及我國民法家庭制度之重大變革，尚有進一進研究必要。本部目前除持續蒐集相關國外立法資料外，並規劃辦理我國同性伴侶法制化之意見調查研究計畫，以瞭解國民對於同性伴侶法制化之接受度及相關制度應如何設計等問題，俾作為政策研議之參考。

二、我國同性伴侶法制化之議題，應在結合公民共識的前提下，累積公民之意見，以形成政策

由於我國就同性伴侶之法制化仍處於發展階段，而各國對於立法保障同性伴侶之歷程皆有不同，或基於政治因素，或基於社會需求，而形成法制化的基礎。惟面對國內對此議題尚未達成社會共識時，如何選擇法制化的進程，將是重要課題。是以，有關同性伴侶議題應結合公民共識前提下，累積更多公民對此議題之意見，以形成政策。

三、同性伴侶法制化非僅修正結婚之規定，包括親子關係等相關規定均應通盤檢討修正

我國現行民法親屬編婚姻章所規定之結婚應以一男一女為原則，而婚姻為親屬、家屬及親子等身分關係發生之根源，因此，關於同性伴侶之法制化議題，非僅逕予修正民法親屬編婚姻章之相關條文即得解決，尚應深入研議對於現行親屬編父母子女章等條文之影響。本件草案擬將同性伴侶納入民法婚姻之規範，僅提案修正第972條、第973條及第980條之「男女」等文字，而未全面檢討包括親子關係等相關條文規定，在親子關係之認定及適用及子女之保護教養，均產生重大影響，允宜更為慎重為是。

四、關於多元家庭權益之保障，涉及各部會主管法規，非僅以民法可以涵蓋

民法規定，即使沒有親屬關係，而以永久共同生活為目的同居一家者，仍得組成「家」，而具有家長與家屬關係(民法第1123條第2項)，且家長與家屬間，互負扶養義務(民法第1114條第4款)。是以，對於組成多元家庭，我國現行民法已有相關規定得以適用。至於多元家庭之相關權益，如租稅優惠的權利、取得合法居留權或移民權、退休撫卹福利、工作權、手術及侵入性檢查或治療同意權、醫療探視權等應如何保障，涉及各部會主管法規，並非僅以法務部主管之民法可以涵括全部權利義務。