108年高普考考前最後一則分享判決~

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上562判決（刑法）
「一旦犯罪利得發還被害人，若其求償權已獲得全額滿足，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，且合法財產秩序亦已回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收行為人犯罪利得之必要，因此發還條款實具有『利得沒收封鎖』效果。在此原則下，於數行為人共同犯罪時，因民法第185條第1項前段規定：數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。且同法第273條第1項、第274條復明定：連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。是倘被害人僅為一人，而於犯罪行為人中之一人或數人對被害人為全部給付時，因犯罪利得已全然回歸被害人，其民法上之求償權已獲得滿足，此時即生『利得沒收封鎖』效果，法院即不應再對任何犯罪行為人宣告利得沒收。相對地，在被害人為多數時，除非彼此間屬連帶債權，否則被害人民法上之求償權係個別獨立，行為人因負連帶債務而僅對其中部分被害人為給付時，縱給付金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，此時即不發生『利得沒收封鎖』效果，法院仍應對行為人該部分實際利得諭知沒收。」

這則判決提出刑法第38條之1第5項有所謂的「利得沒收封鎖效果」，只要共同被告之一人已實際對被害人為犯罪利得之全數歸還，縱令其餘共同被告仍存有犯罪利得，法院亦不得進行犯罪利得沒收，此乃利得沒收封鎖效果，剩餘的法律關係僅於民事法上進行共同被告間之內部清償。

二、108台上650判決（刑事訴訟法）
「被告為聾或啞或語言不通者，得用通譯，刑事訴訟法第99條前段定有明文。所謂語言不通者得用通譯，就外國人而言，係為避免其涉訟成為被告，因未諳審判國當地之語言，所造成之語言隔閡，而剝奪其基於國民待遇原則所取得憲法上訴訟權之保障，故賦予詢（訊）問被告之司法人員，得視被告之國籍、教育程度、慣用語言或文字、在審判國居留時間、所處環境等一切客觀條件，確認被告對審判國所使用語言之瞭解程度後，裁量決定是否為其選任通譯。而通譯係譯述言詞文字互通雙方意思之人，其功用係傳譯兩方語言或文字使彼此通曉，則所選任之通譯，當無須以被告國籍所使用之母語或文字為限，應認僅須以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務，此不僅可免於我國司法機關陷入難尋被告母語文通譯之困境，亦與我國憲法保障其訴訟權之意旨無違。」

此則判決可考性較低，有關刑事訴訟法第99條通譯選任之程序，是否須以被告國籍所使用之母語或文字為限，採否定說，認為僅需以被告所能明瞭之語言或文字翻譯轉述雙方之意思，即已完足我國司法機關對外國人涉訟語文方面之照護義務。

三、108台上672判決（刑法）
「（一）違法性認識（即學說所稱之不法意識）固不要求行為人確切認識處罰規定，僅知其行為乃法所不許即可。然於犯罪競合時，不法意識即具可分性，對於不同構成要件存在的個別不法內涵均需具備，始得非難各該部分罪責。（二）法令頒布，國民有知法且負諮詢義務，是否可避免，行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。而違反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，雖非無法避免，惟毒品危害防制條例第2條第3項所規定『前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。』係以法律授權由行政機關以行政規章或命令，變更可罰性範圍，固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告，究非如法律具備須經立法院通過，總統公布，而除有規定施行日期者外，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力（參照中央法規標準法第4、12、13條）等程序，而得由媒體宣導，使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。」

這則判決有兩個值得注意的地方，首先是有關於行政命令的變動是否為法律變更，此則判決維持一貫見解認為僅屬事實變更，故無刑法第2條從舊從輕原則的適用。
再者，討論刑法第16條不法意識的運用，認為填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，即須有相當之理由，始得認具違法性認識。

四、108台上821判決（刑法）
「刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。」

這則判決一樣是討論沒收的問題，見解與第一則判決無異。

108年3月具有參考價值之裁判
一、108台上1000判決（刑事訴訟法）
「刑事訴訟法第230條、第231條規定，司法警察（官）因偵查犯罪必要時，得封鎖犯罪現場，本有即時『勘察、採證』之權，其執行『勘察、採證』，無須獲得同意。與『搜索、扣押』之權，必須符合法律要件，原則上以獲得法官同意取得搜索票，才得據以執行，固有所不同。惟其有侵害個人隱私權及財產權等情，則無不同，是勘察人員所得扣押為另案證據者，參照刑事訴訟法第152條規定『另案扣押』採『一目瞭然』法則之意旨，即執法人員在合法執行本案『勘察、採證』時，若在目視範圍以內，發現存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押之；反之，則應依法定程序向法官聲請令狀始得為之。又所謂另案，只需為本案以外之刑事犯罪案件即可，至於是否已經偵查機關所發覺、是否已進入偵查程序或審判程序，在所不問，以便機動性地保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護。」

此則判決肯認刑事訴訟法第230條及第231條所為司法警察「勘查」現場時，若發現另案應扣押之物，亦得依刑事訴訟法第152條進行另案扣押。

二、108台非65判決（刑法）
（一）刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件。
（二）本件被告未經許可自97年間某日起受「OOO」男子之委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件（下稱改造手槍、子彈及零件），其未經許可因寄藏而持有之行為，為行為之繼續，而其自97年間某日一經寄藏而持有該改造手槍、子彈及零件，犯罪即已成立，該犯罪行為之完（終）結雖繼續至104年2月7日警方查獲被告寄藏持有上開改造手槍、子彈及零件時為止。惟被告最初即自97年間某日開始寄藏持有改造手槍、子彈及零件之行為，既在前揭另案3罪所處有期徒刑接續執行完畢（即93年2月1日）後5年以內再犯，縱其寄藏而持有上開改造手槍、子彈及零件行為終結時間係在前揭另案3罪所處有期徒刑執行完畢5年以後，依前開說明，被告之犯罪行為仍該當刑法累犯規定之要件。

此則判決在討論刑法第47條累犯的定義，由於累犯需於前案徒刑執行完畢後5年內再故意犯有期徒刑以上罪，而所謂期間內再犯，若以繼續犯為例，則僅需「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在該期間內即可，不須三者皆在該期間內為限。（另外就是如果考題考出累犯，別忘記提及司法院釋字第775號解釋哦!）

【設立毒品法庭，有效打擊毒品】

立法院於3月30日初審通過《毒品危害防制條例》，明定特定營業場所通報警察機關之義務，及設立毒品基金，挹注資金加強毒品防治宣導，提供受戒治人治療及追蹤輔導，建立更全面的防毒機制。

繼上次主持司法及法制委員會，完成毒品修法初審後；今早易餘與李麗芬委員共同召開記者會，再提出毒品危害防制部分條文修正草案，加強毒品前端防治，後端針對毒品吸食者提供有效的戒治。

這次修法，特別新增地方法院應成立毒品法庭，法庭的成員不僅有法官，還納入相關專業人士，例如：醫師、心理師、社工等…，依據每個個案的不同給予最適當的戒治方式。

毒品法庭在國外行之有年，在1989年時美國邁阿密就設立第一個毒品專責法庭，台灣歷年入監罪名，犯毒品罪者屬最多，即便在修法後提高刑責，犯罪人數仍無明顯減少，法務部應重新檢討掃毒、防毒機制。

對於毒品吸食者，除了部分科刑之外，應納入醫療專業的觀念，蔡易餘表示，這一次修法新加入醫療機構勒戒治療的處分，原因在於，現行觀察勒戒機制尚缺健全，往往受觀察人僅吸食三、四級毒品，進到觀察勒戒所後，認識更多「毒友」，勒戒後再犯率高，更可能成為下一個販毒者；修法的構想，是將毒品吸食者分級管控，並提供生理及心理的毒品勒戒治療，在醫療機構中隔離原有的「毒品圈」。

李麗芬委員進一步說明，根據歷年統計，少年吸毒再犯率幾達9成。而很多毒品成癮者都是兒少時期開始接觸毒品，從三、四級毒品開始越用越重，最後變成吸食一、二級。但從接觸毒品到真正成癮會有兩到三年的時間，加上兒少染毒背後存在複雜的因素，因此應在這段時間內，透過政府所建立的整合單位，擔負起兒少個案管理的角色，提供染毒兒少相關的協助。

最重要的是打擊毒品販賣源頭，近年新興毒品日益氾濫，如：毒品咖啡包、毒品奶茶包，在校園甚至在軍隊中猖獗；蔡易餘說，毒販不僅偽裝成咖啡包，更可惡的是內容經常是混合毒品，甚至連施用者都不知道何種毒品，這樣的狀況要立法加重刑責，嚴懲製造、販賣的毒商。

相關新聞：https://udn.com/news/story/6656/2449432

K他命「借殼上市」毒害暴增 議員促修法遏阻！

汪志冰議員在警政衛生部門質詢時指出， K他命近年查獲數量居高不下，在國內已嚴重泛濫，近年來更「借殼上市」，將K他命裝填充於即溶飲料包，外觀完全無法分辨以逃避查緝(附圖一至四)，加上取得容易、價格便宜、罰則太輕，已成為青少年吸毒的入門款，凸顯K他命的毒品分級不合理，不但造成社會問題也衍生校園安全問題，將K他命改列第二級毒品實為當務之急！

根據衛福部的統計資料，K他命已經連續5年成為查獲毒品數量排行榜首(98-102年，附圖五)，而臺北市光是今年1到4月，就查獲供販賣用K他命就高達約12萬公克，遠超過102年及103年查獲總和9萬公克，而12萬公克以一般吸食量每次0.2公克計算，足夠60萬人次吸食！如此驚人數字尚不包括未查獲及已吸食部分，其濫用程度不容忽視！

汪志冰說，近2-3年來K他命更「借殼上市」，以即溶咖啡的外包裝，裝填充K他命之後再封裝，因為是沿用原廠包裝，所以外觀完全相同，除了躲避查緝，也更能迎合年輕族群及在學青年，在警方查獲的K他命證物中，「借殼上市」即溶咖啡外包裝不乏知名廠牌如：摩卡、雀巢及伯朗咖啡等，外觀無從分辨，更與毒品難以連結，很容易讓涉世未深的青少年誤入歧途，甚至因為價格便宜，每吸食1次的花費約20元，相當於1瓶罐裝飲料，應是K他命吸食年齡層下降的主因！

根據衛福部「103年藥物濫用監測分析」，少年犯罪以吸食K他命者最多約占7成7，已經與少年犯罪有密不可分的關係，K他命吸食者年齡層明顯下降，甚至進入校園，發生在今年3月品學兼優的女大生服用K他命猝死案件，就是令人痛心的借鏡！

汪志冰指出，K他命目前屬第三級毒品，員警在第一線查緝時缺乏強制力，查緝困難，日前就有陳情案例指出：在北投地區某民宅常有青少年在夜間聚集喧鬧，並且不時飄出疑似拉K之怪味，造成社區治安隱憂，因此曾經請北投分局加強盤查，卻因為K他命屬於三級毒品，必須現場查獲毒品或正在吸食中才能加以逮捕，否則即使嫌犯呈現使用毒品的行為特徵，現場也有吸食工具，仍然不能逮捕，甚至不能強制驗尿，礙於三級毒品查緝強制力之不足，警方無可奈何，應是K他命泛濫的重要原因之一。

依據「毒品危害防治條例」，毒品分級係依據其「成瘾性」、「濫用性」及「社會危害性」為標準，就上述內容而言，K他命已足以升級到第二級毒品。再者，員警若查獲第一、二級毒品分別有5點及3點的獎勵積點，相形之下查獲三級毒品的K他命卻無任何獎勵積點，誘因動力不足，如何能有效全面防制？汪志冰因此強烈要求，請警察局建請中央修法，將K他命改列二級毒品，或先加重罰則，以有效遏阻毒害繼續擴大！