#刑法司律一試考題分析：EP12
#讀享周易刑事法

【106司律一試第22題】
甲、乙、丙議謀搶A之鑽石，擬由乙、丙實行強盜，甲則開車接應。某日，甲得知A帶鑽石要到工廠，即通知乙、丙。乙、丙攜帶刀棍埋伏等候A，見A到達後，乃持刀棍攻擊。搶走鑽石後，由甲開車接應離去。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙應成立普通強盜罪之共同正犯
（B）甲、乙、丙應成立加重強盜罪之共同正犯
（C）甲應成立強盜罪之教唆犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯
（D）甲應成立強盜罪之幫助犯，乙、丙應成立強盜罪之共同正犯

【107司律一試第10題】
甲分別邀約乙、丙竊取他人之汽車。甲先與乙約定由乙將某汽車竊出，甲再與丙約定由丙找人購買此車。乙、丙彼此不認識，但甲將三人共同犯罪計畫分別告知乙、丙兩人。隨後，乙、丙各自順利完成所分配工作，甲、乙、丙三人平分賣車所得。下列敘述，何者正確？
（A）甲、乙、丙成立竊盜罪之同時犯
（B）甲、乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（C）甲成立竊盜罪之間接正犯，乙、丙成立竊盜罪之共同正犯
（D）甲成立竊盜罪之教唆犯，乙成立竊盜罪之正犯，丙成立贓物罪

【108司律一試第8題】
甲、乙共同決意殺丙，約好各自持手槍接續射擊丙。甲先射擊，未射中丙後，由乙接手，然而乙不但未射擊丙，反而因自己疏失未注意到丁，而誤傷到丁。下列敘述何者正確？
（A）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之同時犯
（B）甲、乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之共同正犯
（C）甲、乙成立共同殺人未遂罪與過失傷害罪之數罪併罰
（D）甲成立殺人未遂罪，乙成立殺人未遂罪與過失傷害罪之想像競合

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【106司律一試第22題答案】（B）
【107司律一試第10題答案】（B）
【108司律一試第8題答案】（D）

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【綜合分析】

這幾題都涉及共同正犯的基本概念，重要實務見解如下：

一、共同正犯之歸責

目前已有最高法院判決採取「功能性犯罪支配」之見解，來詮釋共同正犯的歸責基礎：

最高法院109年度台上字第2070號刑事判決

共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。#僅參與事前之計劃、#謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或 #僅參與犯罪構成要件以外之行為（#把風、#接應），#倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，#而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，#與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，#同具有功能性的犯罪支配地位，#而為共同正犯。

➡【106司律一試第22題】的重點：甲的接應行為能否與乙、丙構成加重強盜罪之共同正犯。

二、成立要件

最高法院110年度台上字第4035號刑事判決

共同正犯犯意聯絡範圍內，就其故意實行之犯罪行為，均負全部責任，#過失犯之間則不成立共同正犯。而對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為，若無共同謀議、互相分擔行為，即難令負共同正犯罪責。

➡【108司律一試第8題】的重點：過失犯無法成立共同正犯。

最高法院101年度台上字第4673號刑事判決

共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「#一部行為，#全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此 #共同正犯之逾越（#過剩），#僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，#未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳。

➡【108司律一試第8題】的重點：共同正犯成員若有逾越原先犯意聯絡的範圍，僅該人對逾越部分負責，其他人毋須對逾越部分交互歸責。

最高法院77年度台上字第2135號刑事判決

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，#即有間接之聯絡者，#亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

➡【107司律一試第10題】的重點：縱使甲分別邀請乙、丙行竊，仍不妨礙三人形成竊盜之犯意聯絡。

#刑法司律一試考題分析：EP9
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【105司律一試第18題】

甲搶劫便利商店時殺死店員A及顧客B，依實務見解，下列敘述，何者正確？
（A）甲成立二個強盜殺人罪結合犯
（B）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，數罪併罰
（C）甲成立一個強盜殺人罪及一個殺人罪，想像競合
（D）甲成立一個強盜罪及二個殺人罪，數罪併罰

【102司法官一試第19題】

甲基於預定之計畫，其間並有意思之連貫，對A實行強盜殺人行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）倘強盜既遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（B）倘強盜未遂，殺人既遂，應成立強盜殺人既遂罪
（C）倘強盜既遂，殺人未遂，應成立強盜殺人未遂罪的結合犯
（D）倘強盜未遂，殺人未遂，應成立強盜未遂罪與殺人未遂罪，數罪併罰

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【105司律一試第18題答案】（B）
【102司法官一試第19題答案】（C）

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【綜合分析】

105司律一試第18題涉及刑法第332條強盜罪結合犯罪數的認定。重要的實務見解如下：

最高法院78年度第4次刑事庭會議

強劫之基礎行為 #祇有一個，#僅能就殺人或強姦行為情節較重者擇一成立結合犯，#再與餘罪併合處罰。不能就一個強劫行為同時與他行為成立二個結合罪名。

基此，甲強盜後殺死A和B，僅能成立一個強盜殺人罪，再與成立的另一個殺人罪併罰之，答案選（B）。

再者，102司法官一試第19題涉及強盜罪結合犯另一個重要的問題：結合的形式，也就是怎樣的組合才會構成強盜罪結合犯。重要的實務見解如下：

最高法院105年度台上字第383號刑事判決

按刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，#其基礎犯之強盜行為，#不論是既遂或未遂，#均得與之成立結合犯，#僅於殺人行為係屬未遂時，#縱令強盜行為既遂，#因該罪並無處罰未遂犯規定，#始不生結合犯關係，#應予分別論罪。原判決就上訴人等係分別有強盜、殺人之犯意及行為，已詳為說明如前，上訴人等因殺人行為未遂，與強盜行為罪間不生結合關係，原判決論以二罪，並予分論併罰，自無違誤。

由上述實務見解可知，在強盜殺人罪中，基礎犯（強盜行為）無論既遂或未遂都可以，但結合犯（殺人行為）必須既遂，原因是刑法第332條沒有未遂犯的處罰規定。基此，102司法官一試第19題的（C）選項錯誤，因為「強盜既遂，殺人未遂」無法成立強盜罪結合犯。

Ps. 此系列預計會出到EP15，同學們可以期待一下XD

#刑法司律一試考題分析：EP4
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【101律師一試刑法第2題】

甲駕車於省公路上，遭騎乘巡邏警用機車之警員A攔下，A以闖紅燈為由正擬開單告發甲違規；甲為免受罰，當場取出5佰元現鈔塞入A上衣口袋，期望因此避開罰單。A以金額過少為由，開口索取1仟元，但遭甲拒絕。A因已收有5佰元之故，遂僅開立事由為「未帶駕照」而罰鍰較輕之違規單交甲簽收。甲於簽收後，憤怒不已，當場撕毀該交通違規單。
承上題，就警員A之刑責，下列敘述，何者錯誤？
（A）甲將5佰元現鈔塞入A上衣口袋之際，A尚無收受賄賂之意；對此階段之行為，A之行為並不構成違背職務收賄罪
（B）A開口索取1仟元，但遭甲拒絕，其要求賄賂之目的並未達成，為刑法所不罰之賄賂未遂行為，不成立犯罪
（C）A開口索取1仟元，雖遭甲拒絕而未達期約，惟生收受5佰元賄賂之犯意並據為己有，其先行之要求行為，應為收受行為所吸收，成立收受賄賂罪
（D）A對於違背職務之行為收受5佰元賄賂，並因而為違背職務之行為，因刑法第122條第2項為第1項之加重規定，應逕按因受賄而違背職務罪處斷

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【答案】（B）

【分析】

本題要注意的是，刑法第121、122條賄賂罪，實務認為是「即成犯」，收賄者一旦有要求行為（行賄者則是行求行為），到達相對人時，其犯行即已既遂，所以不會有「賄賂未遂不罰」的情形！這點很重要，同學們不要被騙喔～～因此，本題（B）錯誤，答案選（B）。

【相關實務見解】

最高法院104年度台上字第2539號刑事判決

賄賂罪之行為人，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有 #進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對立之公務員一方拒絕，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足為公務員違背職務一定作為或不作為之對價賄賂，單方將其行賄之意思向公務員有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，#一經到達相對之公務員，#罪即成立，#為即成犯之一種，#不因公務員對於其被行賄一情知悉或意會與否，#而有影響。至於其後若和公務員進而期約，甚或完成交付，則係該高階行為之實行，依各該具體作為評價之，乃不待言。

最高法院99年度台上字第4191號刑事判決

公務員對於職務上之行為要求、期約或收受不正利益罪，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付不正利益之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，#一經要求，#罪即成立，#更不問相對人允諾與否。

最高法院46年度台上字第812號刑事判決

收受賄賂行為，為賄賂罪之最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其 #要求賄賂之低度行為，#已為收受賄賂之高度行為所吸收，#應依收受賄賂罪論處，方為適法，原判決竟依刑法第一百二十二條第一項科以低度行為之要求賄賂罪，顯有未合。