#政經八百政治標記 〔#祭祀公業派下員傳男不傳女，合憲？#從釋字728看國家保障基本權之義務〕 先前的文章〔#基本權利理論#人民有ＯＯ的自由？〕介紹了基本權利類型及相應國家義務，而國家對於基本權利保障的義務，包括禁止過度侵害與禁止保護不足。 然而，此兩者在個別問題中通常是一體兩面，國家作為保障基本權的角色，在此兩者之間應該如何平衡？今天就從釋字第728號解釋與壯士們聊聊國家對於基本權之取捨與平衡。 ▌釋字第728號解釋之爭點所在 釋字第728號解釋之審查標的為「祭祀公業條例第四條第一項前段之規定」（下稱本規定），也就是說，大法官須判定本規定所稱「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」是否合憲。 而本規定中提及之「規約」依循傳統之宗族觀念，大都限定以男性為派下員，多數情形致女性不得為派下員。這樣的情形，是否有違憲法第七條所保障之性別平等？ ▌祭祀公業和派下員是什麼？ 根據祭祀公業條例第三條之規定，祭祀公業為「由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體」，其成員多為同姓宗親或親戚。而祭祀公業中之財產多以不動產居多，擁有祭祀公業管理權，通常等於享有一定程度之地方人脈。 而根據上開同條規定，派下員為「祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人」，其所擁有之權利則稱作派下權。然而，因祭祀公業所涉及之土地複雜，故其常因派下權不平等而產生糾紛。 ▌大法官怎麼說？ 大法官認為，祭祀公業的設立及存續，涉及設立人及其子孫的結社自由、財產權與契約自由。 又本規定中所提之規約涉及私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條、第十五條，及第二十二條對於結社自由、財產權、契約自由與私法自治的保障，原則上應予以尊重。 且祭祀公業存在於台灣社會已久，人民早已發展出一套彼此共同遵守的實踐方式。若積極用法律去規範人民應該如何運作，可能侵害人民長久以來的法律確信，也可能造成法秩序之動盪。 故雖本規定造成了「實質上的差別待遇」，然其形式上並未以性別作為認定派下員之標準，且為維護法秩序之安定與法律不溯及既往原則，仍應認為本規定合憲。 ▌過度侵害與保護不足的拉扯 然而，這樣避免過度侵害結社自由與財產權等基本權利的同時，也造成了對婦女地位平等保護不足的問題。 事實上，真正的關鍵不在於派下員的資格，而在於女性繼承財產與持份，以及此身份及財產衍生之社經地位。若家族中之女性有意祭祀祖先（如繼承姓氏），卻單純基於性別無法獲得財產，可能與民法以特留份保障女兒之立意相左。 大法官亦在解釋文中提及本規定對於人民基本權保護不足之處，如祭祀公業條例第四條第一項後段之規定「無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」 即是以性別作為認定派下員之標準，又其他規定雖已基於性別平等原則為相關規範，整體派下員制度之差別待遇仍然存在。 然國家基於憲法第七條及憲法增修條文第十條第六項，應有促進性別地位實質平等之義務，又參酌聯合國「消除對婦女一切形式歧視公約」（CEDAW）之規定，對於女性應負有積極之保護義務，藉以實踐不同性別地位之實質平等。 ▌合憲非難 這種情形一般稱作「合憲非難」，即該規範目前雖合憲有效，但仍具有違憲疑義，大法官通常會在判決理由中提醒立法機關該法規應與時俱進，適時檢討修正。 也因此，行政院及其他立委們為實現憲法所保障之性別平等精神，及配合「消除對婦女一切形式歧視公約」，保障女性享有平等法律權利，皆針對祭祀公業條例提出許多修正草案，希望就法律權益上實質促進性別平等。可惜這些提案最終都石沈大海，至今尚未通過。 ▌不同意見 認為本案違憲的大法官們也提出了不同意見書。 羅昌發大法官認為，本規定表面上雖無歧視之文義，但我國社會以男性作為祭祀祖先之主體的傳統觀念已形成對女性之「結構性歧視」或「系統性歧視」。 羅大法官主張「其規定已超乎『間接歧視』之情形，而極為接近形式上之差別待遇或直接歧視。」並力持國家應積極消除對女性具有歧視目的、效果，及其對女性角色定型之偏見、習俗與慣行。 李震山大法官則表示，私法自治與法安定性並不足以構成排除平等之事由，私人間的法律關係不應基於私法自治而排除於基本權效力之外。 ▌結論 釋字第728號解釋展現了多數大法官對法安定性與進步價值的取捨，多數意見選擇尊重現存的法秩序，以合憲非難的方式去處理。 對若以進步價值的角度論之，可能會對大法官的決定有所困惑及疑慮。然而，憲法貴為國家基本大法，更須尊重法體系，因為法律不安定，憲法也就不會安定哦！ 換作各位壯士們，會如何取捨呢？歡迎在下方留言告訴我們！ #政治 #台灣 #科普 #科普政治學 #政經八百 #大學生 #政府 #公民 #民主 #社會 #憲法 #大法官 #法律 #祭祀公業 #釋憲 #歧視 #性別 #性別歧視

#政經八百政治標記 〔#基本權利理論 #人民有ＯＯ的自由？〕 相信許多人都聽過「人民有ＯＯ的自由」這句話，亦常在認為國家侵害到自身權利的時候提出並加以論述。然而，壯士們知道，這個概念其實在法律上並不完整嗎？本週就與各位聊聊基本權利理論及ALEXY的基本權規範概念。 ▌基本權利理論 「人民有ＯＯ的自由」為什麼不是一個完整的論述？我們得從基本權利理論開始探討。 首先，我們先以兩大面向來看基本權利理論。 第一個為主觀權利，意即個人請求國家作為或不作為之權利。舉例來說，當人民到了一定年紀，想上學的時候，有權請求國家提供基本的教育體系。 第二個則為客觀規範，也就是國家機構皆需遵循而不得違反之準繩。舉例來說，教育部身為有關教育學術、體育及青年事務的最高主管機關，被國家規範要提供基本的教育體系。 從上述內容可以看出，同一件事情，也就是「受教權」這個基本權利，能夠從主觀和客觀的角度切入。 ▌憲法基本權利類型及相應國家義務 由於基本權利給付的主體一定是國家，所以相對的，國家亦會產生一定的義務。 在憲法中，基本權利可以歸類為四種，再區分為兩大類： 分別為①自由權／②防禦權，以及③受益權／④給付請求權 自由權及防禦權為國家不得任意侵害者。一般而言，國家義務較強。舉例來說，國家不得任意干預個人遷徙與行動自由。然而，我們得思考，只要國家不任意干涉，就可以滿足遷徙行動自由的充分實現嗎？ 事實上，若國家只有不限制人民去任何地方，卻沒有積極而充分的安全措施，個人其實不一定能感受到遷徙行動自由。也就是說，在自由權及防禦權中，仍存在部分給付請求權。 受益權及給付請求權則為國家應積極給付者。一般而言，國家義務較弱。舉例來說，國家開辦急難救助金，以保障人民生存權利。然而，難道因為國家是無償給付，所以國家可以決定給付多少，甚至可以「意思意思」就好？ 事實上是不行的，以健保為例，國家的給付要維持且維護，也不得差別待遇，不得任意決定受益人，也就是說，僅管這是國家多做的事，政府仍不可隨便亂做或做得很少，還是得將事情做好，展現其義務性。 ▌ALEXY的基本權規範概念 如文章開頭所述，「人民有ＯＯ的自由」此概念並不完整。因為自由只受到法律允許，卻未受到國家保障。自由權為要求國家對於自由之行使不加干預之權利，加上當此權利受侵害時得請求司法救濟之權能。 而ALEXY認為此權利的法律地位，也就是法律主體承擔義務或享受權利的資格可以理解為「Ｘ對Ｙ有要求Ｇ的權利」，對此，ALEXY亦提出了一個三元關係之公式： ◤ 設Ｘ為權利主體，如個人及公民；Ｙ為權利相對人，如國家；Ｇ為權利事項或客體、權利相對人之行為，則Ｘ對Ｙ有要求Ｇ的權利。 ◢ ALEXY認為，Ｘ有權要求國家不侵害他的權利，包含要求國家不妨礙權利主體行為之權利（如信仰、表現、締約）、要求國家不影響權利主體本質及處境之權利（如生命、健康、住所）、要求國家不排除權利主體法律地位之權利（如財產、證照、專利）。 ALEXY也認為，Ｘ有權要求國家保護其權利不受第三人之非法侵害，包含要求國家採取積極事實行為之權利，也就是給付請求權（如請警察處理違法停在紅線上的汽車）、Ｘ亦有要求國家採取積極規範行為之權利，也就是創造法規範（如請政府立法或修法汽車不得停在紅線上）。可以看出，這部分的請求順序為先有法規範，再採取積極行為。 ▌案例：性別登記之限制？ 接著要請壯士們一同看看以下案例： Ｘ長年自認女性，20歲生日那天前往戶政事務所要求將性別變更為女性卻被拒絕。因為Ｘ男雖持有精神鑑定書，但並未移除生殖器官，依法不得變更性別登記。 主張①：Ｘ男請求國家給付符合其認同之性別登記，屬積極權利 主張②：Ｘ女要求國家不得干預其性別認同之自由，屬消極權利 試問：以上主張何者合理？ 事實上，兩個主張皆為合理。 主張①為要求國家保護其權利不受第三人之非法侵害，也就是請求國家給付符合其認同之性別登記，屬於積極權利，請求權基礎較弱。 主張②則要求國家不侵害他的權利，也就是要求國家不得干預其性別認同之自由，屬於消極權利，通常人民會傾向以此主張請求國家，因為國家的「拒絕」本身就已形成干預。 ▌結語 我們都知道基本權利對於人民至關重要，也常將基本權掛在嘴邊，但許多人可能不清楚基本權利背後的運作原則，壯士們不妨運用本週文中所提到的規範概念與日常生活做連結，也許會有不同的發現！ #政治 #台灣 #科普 #科普政治學 #政經八百 #大學生 #政府 #公民 #民主 #社會 #權利 #基本權利 #憲法 #人權 #自由 #ALEXY #法律 #教育 #受教權 #自由權

【#正言焦點】韓大元轟港選舉存缺陷令崇獨者勝選 全國人大常委會香港基本法委員會委員、中國人民大學法學院教授韓大元日前接受新華社記者採訪時表示，「愛國者治港」是完善「一國兩制」制度體系、維護國家主權與安全、保持香港長期繁榮穩定的根本原則。要落實「愛國者治港」，有必要在法治軌道上進一步完善香港選舉制度，循序漸進地推進符合香港實際情況的民主制度，以確保香港選舉安全。 韓大元表示，早在1984年6月，鄧小平同志明確提出，「港人治港」有個界線和標準，就是必須由以愛國者為主體的港人來治理香港，並對愛國者提出三個標準：尊重自己民族，誠心誠意擁護祖國恢復行使對香港的主權，不損害香港的繁榮和穩定。愛國就是熱愛自己國家，始終對祖國保持着深厚感情。這是對治港者最低限度的法律與政治倫理要求。不久前，習近平主席提出，要確保「一國兩制」實踐行穩致遠，必須始終堅持「愛國者治港」。這既是對「一國兩制」核心精神的全面闡釋，也是對「一國兩制」制度體系下堅守「一國」原則，使香港長期保持繁榮穩定的行動指南。只有堅持「愛國者治港」根本原則，才能維護好憲法和基本法確立的憲制秩序，才能落實中央對香港的全面管治權，才能確保國家的主權、安全和發展利益，切實解決好目前香港社會存在的各種深層次問題。 他指出，選舉制度是一個國家政治制度的基礎和重要組成部分，也是公民參與政治的基本形態。特別行政區的選舉制度是全國人大根據憲法和基本法確立的特區政治體制的一部分，它的發展和完善直接關係到國家的主權和安全以及香港的繁榮穩定。基本法規定香港選舉制度的初心，就是基本法序言中所說的「維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定」。選舉制度是否堅持這一初心，直接關係什麼樣的人成為治港者，什麼樣的人掌握公權力。因此，為確保基本法初心的實現，香港選舉制度必須以「愛國者治港」為根本原則與遵循。 從2019年「修例風波」爆發以來，香港社會出現的挑戰「一國」原則、衝擊特區管治、大搞「選舉攬炒」以及外部勢力深度干預等情形，不僅破壞法治，也導致各項選舉及立法會內部運行亂象層出不窮。韓大元認為，眾多亂象背後的根本原因在於沒有有效落實「愛國者治港」根本原則。 他指出，回歸以後中央嚴格按照憲法和基本法辦事，穩步推動香港民主制度在法治軌道上前進，但是隨着「一國兩制」實踐不斷推進，香港民主和選舉制度發展中，也存在一些漏洞和缺陷，如不及時完善，將無法確保「愛國者治港」。這些漏洞和缺陷包括：出現違反基本法初心和基本法確立的選舉制度原則的現象；無法有效保證候選人符合愛國者標準，部分持「港獨」立場的候選人勝選；國家意志與利益以及香港社會的整體利益無法有效體現在選舉制度的具體運行之中；選舉的民意代表性仍顯不足，與實現民主的均衡參與仍有一定差距等等。此外，香港選舉制度對外部干預缺乏應有的設防機制，外國反華勢力利用選舉破壞香港穩定、干預香港民主發展，使香港選舉成為危害國家安全的高風險領域。 韓大元表示，選舉安全是維護國家安全的重要基礎。在國際政治、國際秩序充滿不確定性的背景下，我們有必要從國家安全的角度來重新認識選舉制度的重要性和關聯性，把選舉安全作為國家安全的核心因素予以考慮。從某種意義上講，選舉制度是否完善，要看它對於維護國家安全是否起到有效保障。如果選舉不安全，不僅影響國家政治制度運行，也將給國家整體安全帶來風險。 「香港特別行政區作為中華人民共和國不可分離的部分，作為直轄於中央人民政府的地方行政區域，其選舉制度是否完善不僅影響到香港特區安全，同時影響到整個國家安全。」韓大元說，選舉要解決什麼人進入管治隊伍的問題，必須確保將愛國者選入管治隊伍，以確保香港特區的政權安全，避免國家安全面臨重大風險。所以，香港選舉制度的修改完善，一定要以「愛國者治港」為基本出發點和根本遵循。 他還表示，香港的憲制秩序由憲法和基本法共同構建，維護好香港的憲制秩序是中央的憲制責任和義務。如果選舉制度不完善，國家安全風險不能消除，對憲制秩序也將帶來各種風險，還會影響香港居民按照基本法所享有的政治權利和自由，特別是選舉權和被選舉權。因此，完善選舉制度的最根本目的是有利於完善「一國兩制」制度體系，有利於保持香港長治久安，有利於保障香港居民權利與自由的實現。