📌行政機關的判斷餘地與司法審查／李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授）#月旦法學雜誌第316期
　　
本文以臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決為例，討論行政機關判斷餘地理論與司法審查間之關聯，歸納目前實務學說普遍承認具有判斷餘地的案件類型，並嘗試建立法院對於行政機關適用不確定法律概念的思考路徑。而後進一步針對本案情形，法院判決認為健保署對於全民健保「被保險人合理住院日數」之核定具有判斷餘地，指出其有判斷餘地之見解雖值贊同，卻未就個案審查衡量行政機關有無資訊不完備等瑕疵，實屬灼見。
　
✏關鍵詞：不確定法律概念、判斷餘地、專家審查、健保保險給付
　
✏摘要：

本案之爭點在於：健保署對被保險人「合理住院日數」所為之判斷是否合法？此一問題涉及何謂「合理、適當之醫療服務」不確定法律概念的解釋與適用。本案判決援引判斷餘地理論，認為「被保險人合理住院日數」之判斷職權，涉及高度之屬人性、專業性、經驗性之專業判斷，鑑於法官審查能力有限與權力分立原則，法院應尊重健保署基於專業醫師本於專業審查結果之判斷，駁回原告之訴。本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑。據此，檢視後得出結論：本案判決因限於專家迷思，未能指出健保署之原處分有應考量之因素而未考量與判斷理由不備之違法情事。
　　
✏試讀
🟧問題意識之說明
　
本案為全民健保保險對象於臺灣地區外發生不可預期之緊急傷病，於當地醫療機構就醫後，回臺向保險人健保署申請核退境外自墊醫療費用之爭議案件，其所涉及的法令主要為健保法第55條第2款連結全民健康保險自墊醫療費用核退辦法（下稱「核退辦法」）第6條第1項第2款之規定。據此，保險對象在符合「於境外發生保險人公告之不可預期的緊急傷病」、「須在當地立即就醫」要件時，即可向健保署申請自墊醫療費用之核退。健保署則依每季公告之核退費用基準於審查後「核實給付」，惟核退金額不得高於核退辦法所規定之定額上限。而所謂「核實給付」依衛福部91年之函釋，係考量世界各地醫療水準及制度差異所為之裁量性規定，依「例外從嚴」之法理，本保險施行區域外之核退案件，除有核退金額不得高於本保險支付各特約醫學中心各類平均費用之上限外，保險人所依循之審查原則應無二致，亦即保險人對施行區域外之核退案件，應有審核其是否適當且合理之權限。基此，本案法院判決處理的爭點乃：健保署對被保險人原告「合理住院日數」所為之判斷是否合法？
實則，全民健保為增進全體國民健康，提供保險對象基本之醫療服務，惟囿於財源之有限性與社會資源分配之公平性，對於保險給付以合理而有必要之醫療服務為限乃制度設計之必然。至於，如何之醫療服務方為合理、適當，健保法第63條第1項則授權保險人遴聘醫藥專家進行審查，並據以核付費用。然而，何謂「合理且適當」涉及評價與判斷，乃行政法領域中之不確定法律概念，行政機關就不確定法律概念在具體個案適用之判斷是否合法，基於依法行政原則與憲法保障人民訴訟權之旨趣4，理應由職司法律解釋與適用之行政法院加以審查，惟因不確定法律概念之含意多半模糊，又常涉及許多複雜之主觀、客觀評價事實，法院原則上雖享有最終決定權，但學說上實務上多承認在例外情形下，行政機關於解釋適用不確定法律概念時，應享有一定的「判斷餘地」，法院應予以尊重。
　
🟧法院審查不確定法律概念之思考路徑
　
基於有權利即有救濟之憲法原則，不確定法律概念之解釋與適用，最終的決定機關，原則上是法院而非行政機關。然而，不確定法律概念中，除有描述性或經驗性的概念6外，也常有許多需要價值判斷或利益衡量的概念，依「機關功能最適原則」，其適用是否宜由法院做完全的審查，不無疑義。是以，針對規範性、評價性不確定法律概念之解釋與適用，在實務上最重要的課題即是探求：何時應例外地承認行政機關對行政決定的判斷餘地以及法院在何範圍內得對此項判斷餘地予以審查。就此，本文歸納學說與司法實務已發展出之判斷餘地類型與法院審查項目，嘗試從法律的適用步驟建立行政法院對行政機關適用不確定法律概念之思考路徑，期提供法院檢視行政決定是否合法時，更清晰的方向與指引。
首先，須辨明的是，此所謂之判斷餘地，應只存在於不確定法律概念對於個案的涵攝，即行政機關對於個案事實是否合於法律構成要件的個案判斷，而不及於事實認定與其解釋，蓋事實之真偽法院須依職權調查證據，依經驗與論理法則認定之；而法律的抽象解釋具通案性，法院有最終的解釋權，應依解釋方法探求法律的意旨，不受行政機關法律見解的拘束。
其次，判斷餘地的存在需有法律的授權，行政機關依法行政，故法律乃是探求判斷餘地是否存在的形式出發點，而是否存在法律授權可透過法律上明確規定，如德國限制競爭法或通訊傳播法明確授予行政機關判斷餘地，或透過法律解釋承認判斷餘地，因此「具備正當化判斷餘地的實質理由」為存在判斷餘地之關鍵……
　
🗒全文請見：專家說了算？行政機關的判斷餘地與司法審查──從臺灣士林地方法院107年度簡字第20號判決談起，李玉君（暨南國際大學公共行政與政策學系教授），月旦法學雜誌第316期
　
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#刑法司律一試考題分析：EP14
#讀享周易刑事法

【101司法官一試第11題】
依實務見解，下列何種行為，不構成加重竊盜罪？
（A）結夥三人行竊，其中有未滿14歲的孩童
（B）於公車內扒竊
（C）在機場航站大廳內行竊
（D）持螺絲起子行竊

【108司律一試第30題】
甲迷戀同學乙，但未獲乙的青睞。某次全班到外縣市參加研討會而住宿旅館，均有各自的房間，乙離開房間時，未將房門鎖緊，甲發現後直接走入乙的房間，翻弄乙的行李箱，並以手機拍下乙的內衣，將該張照片以通訊軟體傳給同學丙分享。離開房間前，竟又臨時起意帶走該內衣作為紀念。有關甲刑事責任的敘述，下列何者錯誤？
（A）甲取走內衣，構成刑法第321條第1項第1款加重竊盜罪
（B）甲侵入乙的房間，構成刑法第306條第1項之侵入住居罪
（C）甲拍攝內衣照片，不構成刑法第315條之1第2款之妨害秘密罪
（D）甲將內衣照片傳給丙，不構成刑法第310條第1項之誹謗罪

【108司律一試第31題】
有關刑法第321條第1項第3款「凶器」之適用說明，依實務見解，下列何者錯誤？
（A）須行為人主觀上有持以行兇或壓制被害人之意圖
（B）該物客觀上具有危險性，能夠傷害人之生命身體
（C）該物不限於行為人在犯罪場所外攜入
（D）不以行為人取出該凶器使用為必要

【105司律一試第21題】
甲得知舅舅A全家外出旅行，與乙、丙共謀到A宅偷取古董。乙、丙進入A宅行竊，甲則在遠處以手機告訴乙、丙古董的正確位置。得手後，3人將古董變賣分贓。試問，對於甲、乙、丙的行為，下列敘述，何者錯誤？
（A）3人的行為符合刑法第321條加重竊盜罪的侵入住居的加重條件
（B）3人的行為不符合刑法第321條加重竊盜罪的結夥三人以上而犯之的加重條件
（C）對於甲的行為，減輕其刑
（D）甲所犯之罪，仍屬告訴乃論之罪

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【101司法官一試第11題答案】（A）
【108司律一試第30題答案】（A）
【108司律一試第31題答案】（A）
【105司律一試第21題答案】（C）

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【綜合說明】

這次放上的是很愛考的加重竊盜罪啦！老師認為，一試最重要的是刑法第321條第1項第1、3、4這三款規定，一試都有考過，而且都有相應的實務見解要記，整理在底下：

一、刑法第321條第1項第1款

【最高法院69年度台上字第1871號刑事判決】
竊盜因夜間侵入而加重其刑者......必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。#若事前經獲允許住宿其內，#臨時見財起意，#竊物而出，#其於他人家宅之安寧並無妨害，#即不能謂之侵入。

【最高法院69年度台上字第1474號刑事判決】
#旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，#仍不失為住宅。

二、刑法第321條第1項第3款

【最高法院79年度台上字第5253號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款......所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並 #不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。#螺絲起子 為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。

【最高法院94年度台上字第3149號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百三十條之攜帶兇器加重強盜罪......只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而 #不以取出兇器犯之為必要，亦 #不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限。

三、刑法第321條第1項第4款

【最高法院30年度上字第1240號刑事判決】
刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以 #結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件，若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內。

【最高法院76年度台上字第7210號刑事判決】
刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，#不包括同謀共同正犯在內。

Ps. 下一回就是最終回啦～～敬請期待！

關於準強盜罪既遂的認定標準，實務、學說見解眾多，以下略為介紹幾種看法。如果之後司律二試考出這個爭點，同學可以臚列幾種說法後，挑選你看得最順眼的說法當作個人意見。

一、實務見解：以竊盜、搶奪（前行為）既遂為標準

【最高法院109年度台上字第607號刑事判決】
按刑法第329條之準強盜罪，其既遂或未遂，應以竊盜或搶奪之既、未遂，作為區分之標準；亦即，如該基礎作為之竊盜或搶奪犯罪既遂，即應論以準強盜既遂罪。而竊盜罪之既、未遂，則以所竊取之物已否入於行為人實力支配下為斷，如行為人已將竊取之物移入其實力支配下，即應認係既遂；至其是否已將竊取之物攜離現場，並非所問。

實務可能的問題：由於部分學說認為，準強盜罪的規範目的在於維護竊取得來的贓物，因此前行為必須要「取得贓物」，連帶影響行為人當場實行強暴、脅迫行為時，主觀上一定要搭配「防護贓物意圖」。在此說的概念下，自不可能以前行為既遂當成準強盜既遂的認定標準，因為竊盜、搶奪未遂而未取得贓物的情形，根本不會成立準強盜罪，遑論成立準強盜罪之未遂犯（註1）。

二、學說見解舉例

（一）「穩固持有」之見解（註2）

此說從準強盜罪主要保護「財產法益」的角度來看，最終損害的認定，仍是看財物的持有利益是否終局被行為人侵奪，但並不是像實務見解一樣，直接以前行為既遂為認定標準，必須考量前行為產生的不穩固持有，以及後行為接續實現穩固持有的目的，以穩固前行為所取得財物的持有效果為既遂的標準，較為合理。

（二）「強制既遂」之見解（註3）

此說將準強盜罪定位為「截斷的結果犯」，原本客觀上實行的強制行為所發生穩固持有的狀態，已被截斷，且移至主觀構成要件「意圖」加以規範，亦即，「穩固持有」是所有意圖的對象，而不是既遂的認定標準。在此看法下，既遂時點就會以後行為（強制行為既遂）為標準。唯有將準強盜既遂的標準緊扣後行為，才能合理解釋準強盜罪與強盜罪不法內涵相當的原因。

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註1：參許澤天，刑法分則（下），2021年2月三版，頁261-262。

註2：參許恒達，準強盜罪的犯行結構與既遂標準，臺灣法學雜誌第204期，2012年7月，頁163-164。

註3：參古承宗，刑法分則：財產犯罪篇，2020年9月二版，頁174、176-177。

黃榮堅：民主機制失靈 就可行使抵抗權

有人認為非暴力、公開性、良心訴求等條件存在，公民不服從才能成立。台大法學院教授黃榮堅則認為，必須從個別情況、依照比例原則檢驗。以「非暴力」來說，專業者的講法應該是「寧可不要使用暴力」，因為武力是獨裁者的強項，為什麼要拿對方拿手的強項跟他競爭？黃榮堅也說，不管是獨裁者還是公民運動，都希望吸引人民的支持，獨裁者透過教育、文宣進行洗腦、收編跟分化，公民運動則訴求道德跟理念，對於人民來說，暴力或是非暴力的訴求，哪一個會比較容易被接受？

黃榮堅以《獨裁者的進化》一書為例，認為民主運動一旦變成暴力抗爭，首先激怒跟疏離的便是專制政府裡同情運動的人，而運動的成功與否，也會影響正當性的認定。書中回首1990到2006年間的不服從運動，非暴力有一半以上的成功機率，但若是使用暴力或是槍桿子出政權的運動，成功率僅有25%，黃榮堅認為，非暴力不應該是不服從運動的定義要件，只是在個別情況下使用暴力，可能不符合比例原則。

「當突尼西亞發生公民抵抗運動，埃及總理穆巴拉克就說我們不是突尼西亞，我們是民主國家。當埃及變天，馬來西亞首相也說我們不是埃及，我們是民主國家。」黃榮堅以此反駁行政院長江宜樺所稱，認為抵抗權只有非民主國家才存在。黃榮堅認為，只要民主機制失靈，就有行使抵抗權的正當性。

黃榮堅認為，318佔領行動，具備抵抗情狀與抵抗行為本身的必要性，所以有法律的正當性，可以視為「超法規阻卻違法事由」而排除不法。對於裁判者來說，即使認為客觀上不存在抵抗情狀、或是行為必要性，但在刑法結構的主觀不法要求下，行為人頂多只是誤認，不構成不法故意。過濾後，剩下的罪行也只有過失犯罪，而妨害公務、毀損、侵入住居等罪，在刑法上也沒有處罰過失的規定。

http://pnn.pts.org.tw/main/2014/05/01/%E5%85%AC%E6%B0%91%E6%8A%97%E7%88%AD%E8%88%87%E4%B8%8D%E6%9C%8D%E5%BE%9E%E9%81%8B%E5%8B%95%E7%9A%84%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%A9%95%E5%83%B9/

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