關於台灣最近沸沸揚揚的疫苗順位與特權爭議，或許可以參考德國這個被停職的市長的故事。

「Halle的市長Wiegand先生在今年初涉嫌違反聯邦疫苗優先順序的相關準則，接種案中違反了規定，濫用職權插隊，自己和一堆官員跑去優先打了疫苗。
這件醜聞遭檢方偵查，檢警於2月下旬以Veruntreuung von Impfstoff（挪用疫苗）的罪名 #搜索辦公室，展開貪污犯罪之偵查......
檢方則指出，搜索的原因是因懷疑疫苗被故意挪用，而搜索範圍擴及市長辦公室、市衛生部門和疫苗接種中心，報導也指出檢方強調「搜索不等於有罪」，本案有無罪推定原則的適用......
.......
刑法上的調查當然是交給檢察官，但市長「搶打疫苗」這等醜聞聽在德國市民耳裡很是尷尬，所以還是有 #政治上的責任，政治責任政治解決——市議會解決。不要意外，這是 #正常民主國家的民意代表該做的事情，不是在臉書上作秀發文貼梗圖帶風向，而是 #在議會裡好好監督執政者。
民主國家的民意代表做了什麼事情呢？4月初一系列的報導轟轟烈烈地來了──Stadtrat von Halle suspendiert Oberbürgermeister Wiegand #Halle市議會把這位市長停職了！......
報導中指出，48 名市議員中，有 34 名絕對多數投票支持暫停市長的職務 13 票反對和 1 票棄權，市長先生本人則沒有出席。議長Katja Müller表示，#議會和市長的信任關係遭到破壞的原因_是市長跑去搶先打疫苗。另外，市議會把市長停職還有一個重要的理由，就是為檢方的偵查以及行政辦公室的調查爭取時間，擔心他在市長的位子上會影響偵查或串證而使案情晦暗。......

......Halle行政法院的結論是市長敗訴。依據法官的結論，市議會4月份的把市長停職決定是正確的，也是合理的。檢察官、Sachsen-Anhalt市政監督機構和市議會對Wiegand提出的指控非常嚴重，如果日後證明為真實，他可能被解除公務員職務。另外，也有跡象指出，市長試圖阻礙本案的調查。
本案尚未確定，市長仍可向高等行政法院（Oberverwaltungsgericht in Magdeburg）提起上訴。」

〔我們都知道，貪污犯罪在刑事程序的揭發與證明不易。
不論最後偵查結果如何，
一個政治人物應該負的政治責任，取決於人民的智慧、以及民意代表的職責。〕

【違法強制處分到證據排除】(7) 「以臨檢為名，行搜索之實」
——新北地院109年度簡上字第389號「證據排除」無罪判決分析

為什麼要分析這則判決？
這則判決中最重要的爭議事實是警方執行盤查臨檢卻變成「車輛搜索」、全車駕駛與乘客「通通帶回驗尿」的合法性爭議。
這則新北地院判決最重要的是法律見解為，法官明白地提出 #檢查交通工具與搜索之區別 、#臨檢與搜索之區別 的判準。

而本案新北地院合議庭法官認為警方沒有搜索票、警方緊急搜索的核備經法院裁定撤銷、警方又沒有取得真摯同意（所有被搜索人均拒絕簽署同意搜索書）的情況下，在車上翻箱倒櫃、把人全部帶回警局驗尿……法院認為這一連串的行為是從違法搜索、違法逮捕到違法驗尿的程序一步錯、步步錯，而且錯得嚴重，因此賦予最嚴重的法律效果－－ #證據排除。
所有證據都被排除了，因此為無罪判決。

一模一樣的法律問題與案例，我在新北警2018年上半年度警職法講座講義第23頁以下，不但重新溫習警職法第8條條文，也有做完整的「檢查車輛」釋義與案例解析。（【警職法講義索取與使用說明】：https://bit.ly/3kxNju1 ）
關於這系列「毒品盤查臨檢案件」違法強制處分「證據排除」的問題，在之前鳴人堂專欄已經有一系列的文章討論（請見本貼文文末所附的文章連結），不過類似的事情，還是一再發生。可見這已經不是「學校有沒有教」的問題了。
值得警職人員好好研究與思考執法為何不遵守法律的問題。
所以本粉專選出這則判決，提供給時常在我們版上流連忘返（不管是找繁忙生活中的樂趣或是被上級派來「查水表」）的警職讀者參考——
願意看、願意學、願意反思與檢討法律規定的意義的人，才能在下次的執法時朝向合法方向精進；
至於那些不願意看、不願意學、不願意檢討，只會怨天尤人罵法條、罵法院，自以為好正義好棒棒，只要不挺警察就說別人「仇警」的人，我們就等著看他們下次踐踏法治國後的法律效果會是什麼。

此外，本案其實還隱藏了一個問題：本案警方的搜索事後其實有報新北地院核備「急搜」，但是經新北地院以108 年度急搜字第37號 #裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。檢察官身為偵查主體、偵查程序合法性控制的關鍵角色，不知道在起訴前是否有注意到這個程序問題？

以下為判決的事實與法律見解分析：

本案事實分析：
1. 被告搭乘親友所駕駛之車輛一行5人於某日凌晨兩點多行經板橋某路口，因為駕駛「違規吸食香菸」被警方盤查。
2. 員警稱車內有「散發毒品味道」，警方查證車內5人身分發現他們都有毒品前科，警方以此為由主張依警察職權行使法第8條「簡單檢查」車輛，並讓車上5人全體下車。
3. 不料，「簡單檢查」變成車輛搜索，員警不但進入車內「檢查」，還動手打開駕駛座置物箱搜索（！），發現裡面有毒品注射針筒，於是把車上全部的人都逮捕了（！）。
接著繼續進行全車大搜索，連車輛地毯也被打開，發現地毯下有夾鏈袋（毒品殘渣袋）。
4. 車上5人被帶回警局，他們拒絕簽同意搜索書，也拒絕驗尿。
警方沒有報請檢察官開鑑定許可書，主張刑事訴訟法205-2條對該5人強制採尿。

法院見解：
一、以上事實3的過程，為違法搜索：
(一)本案無搜索票
(二)警職法的「檢查」職權行使範圍：檢查交通工具與搜索之區別
「按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：
⒈要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
⒉檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
⒊要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8 條定有明文。
惟該條第2 項「檢查交通工具」與「搜索」之區別，在於 #警察僅得以目視之方式檢查交通工具，並 #不得為物理上之翻搜，例如僅得以目視車內有無犯罪之物品、自小客車車牌是否有偽造、變造等節，蓋依本條項之文義解釋，均未包括屬於強制處分之取證行為即搜索行為，而僅限於「檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵」；
否則，如認檢查車輛亦包括屬於強制處分之「物理上翻搜」行為，無異以不需法官保留之檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，對於人權之保障即有所戕害。
又按「臨檢」與刑事訴訟法之「搜索」，均係對人或物之查驗、干預，影響人民之基本權，惟 #臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並 #非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之；是臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763號判決意旨參照）」
因此，本案員警 #打開副駕駛座置物箱的行為已經超越盤查臨檢的範圍。

(三)本案不符合緊急搜索要件，且新北地院已經裁定撤銷警方核備之逕搜
本案警方未事先取得搜索票，且當時情狀並不符合刑事訴訟法第131 條規定啟動逕行搜索（緊急搜索）之要件，業經新北地院以108 年度急搜字第37號裁定撤銷警方核備之逕行搜索確定在案。

＊值得注意的是：起訴本案的偵查檢察官，有沒有注意到這個 #警方核備的搜索已經新北地院裁定撤銷？
如果該核備案經法院撤銷，偵查檢察官決定起訴，那麼對於本案證據取得的合法性又是如何自圓其說？又或者該偵查檢察官根本沒注意到這個程序細節？

最嚴重的問題是：檢察官為偵查主體，偵查主體的責任在於偵查中的合法性控制以及起訴門檻的篩漏。
本案的檢察官決定起訴，是不是採取對於這個「法院撤銷警方核備」的裁定不同的法律意見？如果是的話，又是如何自圓其說的？
這部分，新北地檢恐怕要給大家一個說明才是。

(四)本案被搜索人並未同意搜索。
因此法院認為本案為違法搜索。

二、違法搜索後的逮捕也是違法的，因此本案並無刑事訴訟法第205-2條之2 之規定強制採尿的基礎
適用刑事訴訟法第205條之2 之規定，本應以被告經合法拘提或逮捕到案為前提。
本案逮捕程序不合法，因此本案強制採尿過程也是違法的。

三、證據排除
(一)「係以臨檢為名，行搜索之實，嗣在場被執行搜索人亦均拒絕在搜索扣押筆錄上簽名，本院依法益權衡原則及比例原則審酌後，認如未禁止使用警方因此取得之證據，將助長違法取證之情形，為促使警方日後偵辦是類犯罪時能嚴守規定，勿便宜行事，確實遵守正當法定程序，是認本案警方違法執行搜索所取得扣案之針筒1支、安非他命2 包及衍生之新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，均無證據能力。」
(二)「本案雖無證據證明警方對於被告所為之採尿，係明知違法而故意為之，然其所為之採尿程序既已違反法定程序，侵害被告之人身自由及身體自主，且本案被告自始即明確拒絕同意採尿，有其拒簽之勘察採證同意書在卷可參（見毒偵卷第27頁），情節難謂輕微，而被告本案被訴之施用第二級毒品罪，對他人或社會、國家法益尚無直接、具體之危害，且被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，警方仍可循毒品危害防制條例第25條之規定，通知被告到場採尿，或報請檢察官許可強制採尿，基上各情，本院認如未禁止使用此等證據，將益加助長違法取證之情形，實有必要導正警方執法之觀念，以確實遵守正當法律程序，準此，本案警方違背法定程序對被告進行採尿，所取得之尿液及衍生之受採集尿液檢體人姓名及代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年11月12日濫用藥物檢驗報告，均無證據能力。」

臺灣新北地方法院 109 年簡上字第 389 號刑事判決，
判決全文請見：https://bit.ly/37yszxm

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【違法強制處分到證據排除】系列：
(1)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案：https://bit.ly/3eVf1ic
(2)桃園保安大隊連續兩件「跟著學長亂搞」的違法搜索「遮羞布」案_Part.2 深入桃園保大探討違法誘因：https://bit.ly/2VG7rAE
(3)新北警叱吒桃園：「要讓你痛苦我只要放聲出去，一群人就讓你死了。」：https://bit.ly/358b4T0
(4)派出所所長帶頭無搜索票強闖民宅、抓人逼驗尿：https://bit.ly/2KJhCOw
(5)幽靈拘票：https://bit.ly/35fAEp6
(6)被告在驗尿同意書寫下「非自願」？－－強制處分「同意」的判斷標準：https://bit.ly/3ot2FSA

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★「有毒」的毒品查緝政策系列（ 鳴人堂 專欄 ）
〈（一）：績效催生警方違法惡習〉： https://bit.ly/3evPBq6
〈（二）：放聲「出去讓你死」的警察〉： https://bit.ly/39fN5mJ
〈（三）：強闖民宅違法抓人三部曲〉： https://bit.ly/31ivxTu
〈（四）：無視程序違法「上訴到底」的檢察官〉：https://bit.ly/3kN0Squ
〈（五）：被績效牽鼻子走，焉能「安居」？〉： https://bit.ly/3mTYYW9

柯建銘總召對國民法官法的朝野協商發言節錄7/2

關於參審、陪審制，柯建銘總召在7月3日的朝野協商進入逐條前，花了將近半小時做總結，不厭其煩地一一答覆所有人質疑，非常懇切、精彩，令人感動。完全可以體會出他對台灣、立法院、民進黨的熱愛與付出。不要說法案了，就算是高度專業的司法制度，恐怕也沒比柯總召了解的立委。

柯總召首先告訴林為洲，民進黨不是不妥協，而是堅持理念。本來反對陪審的國民黨，現在卻突然說支持時代力量版的陪審制，但陪審制就是不再討論範圍內。至於林為洲說法官可能收賄、恐龍等問題。

柯總召說，他與馬英九打過官司，最後還敗訴；曾在當證人時遇過惡劣的法官，斥責他不能調整站立的姿勢。縱然個人對法官會有看法，但不會因此就說整個司法制度就怎麼樣。

柯總召說，就是因為經歷過很多，1999年的司法改革會議至今超過20年；他參與過所有法案審查，也仔細看司改國是會議如何討論。他不認為司改國是會議有錯，但負責立法的是立法院，立法院沒有理由照單全收；況且司改國是會議是分組討論，無法落實到應注意的細節。不像立法院，是不斷綿密地討論、修正，最後才能三讀通過。

柯建銘對堅持陪審的邱顯智說，他們與陪審制支持團體談了6次，大部分的時間都在聆聽團體的意見，就算被攻擊，也只是說「我們知道了」。

因為柯總召認為，每個人都有其價值理想的選擇，任何制度都有不同的意見，正義有時候是很難辯證，甚至是很弔詭的。但最後的抉擇必須對人民負責，就算司法院版本也非100%捍衛，還與司法院討論過很多次，要思考黨團立場，也要思考兩個制度的選擇。

柯建銘指出邱顯智所說的日本裁判員制。他表示，日本裁判員制比現在要通過的「國民法官法」更限縮，他們只適用故意犯，國民法官則是納入故意行為加上過失結果的「加重結果犯」。

柯建銘回憶，他這輩子只有一次隨立法院出國考察，是在2016年與立法院長蘇嘉全去日本。除了陪同蘇嘉全，他就想看兩種東西。其中一位是當初推動裁判員制度的自民黨幹事長谷垣禎一。他特地找了翻譯陪同，因為想了解裁判員制度演變10年的過程，這滿足他一些想問的事情。

後來在立法院公聽會發言的東海大學教授劉芳伶，就是東京大學博士。他與陪審制支持者的對話，確實有道理。

其次是前往自民黨總部，了解他們怎麼推動憲改，進入「憲法改正辦公室」。

柯建銘說，司法改革與修憲，正是台灣這代從政者最困難的兩個政治工程。這也是他十幾年來都在思考的問題。

柯建銘說，他遇到所有法官、律師和民間人士都會詢問「這樣可行嗎？」「陪審制可行嗎？還是參審制比較好？」絕非司法院講怎麼講，民進黨就怎樣。

柯建銘強調，民進黨當然有版本，認同行政院版的部分就支持。審判制度這個問題，光司法院與法務部就有不同意見，民進黨團還在端午節當天，從早上10時起討論了7小時半，進行內部整理，連名稱都改成「國民法官法」。這種調整行政院版草案的情形，比比皆是，因為民進黨團是相當民主化的。

柯建銘對李貴敏說，他不在意外界的攻擊，但必須回應所有人的看法。他說，對於所有人的經驗而言，判決書是非常重要的。他還是很敬重陪審支持者，乃至於許玉秀大法官。

但黨團的內部討論，是經過冗長的程序性處理，非他個人能夠獨斷。民進黨團內部是非常完整、民主化的機制，就連「國土計畫法」也是推翻掉行政院版本。他希望國民黨能夠學習民進黨這樣，認真、仔細地討論所有法案。

對於吳怡玎拿民進黨1999年的行動綱領來質疑。柯建銘說，當時就只是提出陪審的觀念，也沒實際內容；這是對抗國民黨威權時期的內亂外患罪，所以主張類似的審判要有各方面的代表。就是大家不斷的努力，才有今天的民主化，時空背景已完全不同。

柯建銘說，德國、丹麥、法國都是參審，而現在的「國民法官法」其實已經納入部分陪審的制度、內容，包括合議庭的組成、選任方式、卷證併送、證據調查等。這是大家努力在台灣找出能夠運作的制度，司法院、法務部也就彼此的矛盾、衝突，互相說服、妥協。

採取國民法官制會有成本的問題，包括法官、檢察官、律師及法學教育，都要重新適應。陪審一樣有很大的成本，所有制度的改變一定衝擊、有成本，這不限定在金錢上。

柯建銘告訴賴香伶，有看過他們的版本，那就是鄭文龍第5次提出來的，但要納入「反滲透法」就有問題。陪審採取一致決，不要說被收買，而是涉及藍綠問題，即便證據齊全，只要1人反對就無罪，一定舉國嘩然。1個人可以反對9個人，這是少數綁架多數，可以施行這樣的制度嗎？

柯總召最後強調，民進黨虛心接受外界指教。民進黨團挑戰司法院、法務部的地方是外面看不到的，這是非常完整、充分討論的內部處理程序。希望大家共同面對即將啟動的改革。

影音：約12點21分開始
https://ivod.ly.gov.tw/Play/Full/12981/1M/

柯建銘總召對國民法官法的朝野協商發言節錄7/3

柯建銘總召告訴我，他在7月6日上午的總結更完整。確實是更完整地說明參審、陪審，以及實施兩制併行會有什麼後果。值得反覆閱讀、參考。

柯建銘在休息前再次總結，整整說超過30分鐘。

他說，到目前為止的討論是參審性質的國民法官，結果突然插入參審、陪審兩制並行會有什麼後果？他希望大家要有上位的思考，不要見樹不見林。

對於賴香伶又質疑1999年的民進黨行動綱領。柯建銘說，他在1993年進入立法院至今，從牙醫、法律素人仔細觀察，默默在練功；當在野黨時，就想著如何挑戰執政黨；當執政黨時，要如何捍衛執政的核心價值以及立場。所以他會鍛鍊自己，跳到另個思維，假如自己在相反的立場，該如何看待。

他過去是牙醫，現在是牙醫2.0，專門在「虎口拔牙」，就是挑戰國民黨。他強調，自己沒把握的，絕對不敢講。會注意若是施明德、陳水扁要怎麼說，隨時融入各種狀況，這是他的基本為政之道。

包括那天為了「農田水利法」，被人罵「沒有良心」。他都不以為意。他勉勵所有從政者都要這種健康心態，才能跳脫出來。

柯建銘說，這十幾年來都在司法及法制委員會，參與所有法案審查，總是抱持學習、謙虛的心情，不對就要問清楚。因為他們做的任何決定，都會影響到每個人。

他到日本請教過，遇到朋友、法律人或律師，都會詢問陪審制有辦法處理嗎？現在變成兩制並行，大家有辦法嗎？

他說，美國的陪審制，人民有選擇權。但台灣卻要強制這樣做，這是舉世首見的制度。到時候會出現職業法官、國民參審、陪審，全混在一起。這是司改會第5次突然提出來的版本，他當場就質疑，到底要主張內雙軌，或外雙軌？

柯建銘說，民進黨在野時，曾代表司改會提出很多版本；但最終仍須經立法院審查，不是人家拿什麼，我們就做什麼；當自己很重要，因為這是要負責的。

柯建銘說，美國的陪審制是保障財團，需要龐大的律師團，所以只占3%。大家要思考，台灣同時採取3種制度會怎樣？

首先是法官、檢察官的職權完全改變，訴訟策略完全改變。美國是有嚴格的刑事證據法則，也有量刑科罪準則、標準，台灣還沒有這種制度。

他說，許玉秀有送來刑事證據法則，但真的實施下，就是所有傳聞證據部不算，包括調查局、檢調的訊問統統不算，要在法庭講的才算。再來是量刑的準則，前司法院秘書長林錦芳在杜克大學就是研究這個，結果被黃國昌抹黑是抄襲，抑鬱而終。直接引進美國的制度，不會美國柑種在台灣成為枳？

柯建銘提醒，還包括不能上訴、沒有判決理由書，完全都是不同的套路。他一直思考不出來，台灣要怎麼來遂行這樣世界首創的併行制？

他指著現場曾為律師的法務部次長蔡碧仲、曾為法官的司法院秘書長林輝煌與刑事廳長、幾位律師立委，真的會這套嗎？全台灣最懂美國刑事訴訟制度的人叫做王兆鵬，但他出家為僧了。

這套制度，全台大法律系的教授沒有人可以解決，所有的法學教育都要重改。但這是如此攸關全民權益的制度，可以這樣隨意弄出來嗎？

柯建銘說，這是要對歷史負責的大事。現在要把美國的不成文法直接放到台灣實行，是法律體系要弄另一套邏輯，不但司法院不敢，法律學者也不敢。他請邱顯智好好思考，現在所有爭辯的重點，都是要負責的。他更質疑國民黨，怎麼立場跳來跳去。

他說，要是把「貪污治罪條例」、「反滲透法」所有爭議性的都列入陪審制，不要說法體系，只要從政治邏輯來看，光在藍綠對立下，一人說無罪就沒有罪，這舉國譁然！

柯建銘可以體會在野黨富有對抗民進黨的精神。民進黨當年也是對抗國民黨的觀審制，因為根本行不通。

他強調，台灣當代兩大最艱巨的政治工程，就是司法改革與修憲，其他都是枝節小事。這是影響整個國家的典章制度。所以他當年與馬英九訴訟時，只講捍衛憲政體制，終結特務治國。只是法務部發明了「超法規阻卻違法事由」。

柯建銘說，他40年來與陳菊(花媽)一樣，都在戰場不斷挑戰，思考國家要怎麼進步，現在走到這個最難的關卡。蔡英文 Tsai Ing-wen總統只是說讓人民參與國民審判而已，到目前當還沒逾越分際，所以別說這是總統指示。這不是藍綠問題、不是上級交代的問題，而每個人要替自己負責的問題。

柯建銘舉例，當年許信良當年離開民進黨時說「同事們，我們再見了」。所以司改會的朋友，總是會再碰面的，因為在爭議的題目上有不同觀念，並不代表永遠變成敵人；過去與他們並肩作戰，他也非常激賞；但現在這種大制度，是無法接受他們的。

柯建銘說，未來彼此還是會再見。因為還有起訴狀一本，還有證據開釋三階段改為一階段。

柯建銘請大家想想，如果創造了一個世界獨一無二的制度，那大家不就是世界上頭腦最好的人？但大家還是要回到全民的立場、國家政策的角度來思考。兩制並行這種超變形的制度，居然是最後1個月才創造出來的。

這是在缺乏嚴格證據法則、沒有量刑標準下，要讓律師、法官及檢察官從一輩子學習的法學教育，突然放到另外一個「刑事訴訟法」下。

當然，就算不實施陪審，司法院也該思考證據法則與量刑標準，因為台灣要持續進步下去。

柯建銘說，蔡英文總統2016年講司法改革，大家拍手，因為人民認為我們要司法改革。但是這有個原點，「憲法」98條賦予法院的獨立性；假如有罪、無罪全給素人來判，有無違憲之虞？

柯建銘強調，民進黨希望能把「國民法官法」的每個細節做到很好，所以會在端午節時花7個半小時思考、辨證，決定最終版本。

他說，民進黨不是不願納入好的意見；但混合制就是整個鎖死而無法處理。在野黨因為要對司改團體有交代，所以不斷糾纏；但這裡是有錄影、錄音的，以後的人都會拿出來挑戰，大家可要想清楚了。

影音：10時32分開始到54分
https://ivod.ly.gov.tw/Play/Full/12983/1M/

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全文取自媒體人曾韋禎臉書

＃國民法官法
＃國民參審
＃蔡英文
＃司法改革
＃柯建銘