📌【公法實務選編】　#月旦法學教室 第227期（2021.9）
　
本次公法類實務選編共收錄9則，計有大法官釋字1則，涉及少年事件處理法第36條及其他相關規定，未賦予被害人有到庭陳述意見之機會，是否違憲。最高行政法院裁定2則，涉及行政機關之單純事實敘述或理由說明，是否屬行政處分；函復之定性外，更直接與保護規範理論之操作有關。高等行政法院判決3則，涉及法律明確性原則之具體操作；公法上權利與反射利益應如何區分，及保護規範理論之具體操作，皆屬行政法重要議題；確認訴訟之標的，是否包括過去曾經存在之法律關係。高等行政法院裁定1則，涉及教師倘不服申訴或不服申訴、再申訴決定者，其得提起之訴訟。地方法院判決2則，涉及有關汽車駕駛人對道路交通管理處罰條例及道路交通安全規則之違反，應探究哪些要件，國家始能予以處罰；一行為不二罰中「行為數」之認定外，亦涉及釋字第604號解釋於經民眾檢舉所為之職權舉發是否亦有適用，值得讀者思考。
　
　
📌本期選錄裁判爭點

✏少年事件處理法第36條及其他相關規定，未賦予被害人有到庭陳述意見之機會，是否違憲？
　
✏行政機關之單純事實敘述或理由說明，是否屬行政處分。
　
✏保護規範理論與專業人員之檢舉懲戒。
　
✏管制藥品管理條例第28條規定是否違反法律明確性原則？
　
✏人民是否有申請主管機關購買疫苗及疫苗之預防接種之公法上權利？
　
✏確認訴訟之標的，是否包括過去曾經存在之法律關係。
　
✏私立學校與教師間之具體措施行為倘有爭執，應循之訴訟程序？
　
✏汽車駕駛人對道路交通管理處罰條例及道路交通安全規則之違反，應探究哪些要件，國家始能予以處罰。
　
✏一行為不二罰與行政違規行為之次數。

　
　
完整內容：#月旦法學教室 第227期（2021.9），公法實務選編　
　　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2810
　
　
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【#Patreon回到未來🇻🇳🇭🇰】共產國際印支局在香港成立後，核心組織幹部很快就被法國殖民者逮捕，胡志明本人也在香港被港英政府拘捕。港英當局一直知道其人其事，至於如何處理，則很考政治智慧。胡志明否認自己是法國通緝的共產運動人士「阮愛國」，港英沒有即時將其引渡回越南，而是關押在域多利監獄。1930年8月，港英政府曾決定將胡志明引渡，胡志明的代表律師Francis Loseby據理力爭，成功申請人身保護令，代表胡志明申訴至英國樞密院。就這樣，爭取了近一年時間，胡志明也在香港渡過了平靜的牢獄歲月......

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▶️胡敏越、桂天：那些年，胡璉將軍招募反共救國軍的調景嶺
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⚠️Tues金法尤物Day⚠️
https://www.ftvnews.com.tw/news/detail/2021728S19M1
    這屆東京奧運許多項目的臺灣運動員都創下了臺灣奧運史上的最佳紀錄，奧運獎牌也確定會突破10面，先恭喜所有代表臺灣出賽的選手，你們辛苦了！不過在恭喜所有運動選手締造佳績之外，也藉著這件上禮拜討論度十分熱烈的新聞跟大家分享什麼是性騷擾？性騷擾認定的標準到底又是什麼呢？
    先簡述一下新聞中的事實，我國東京奧運第一面金牌得主郭婞淳在確定奪牌的當下，教練快速的衝上前去把郭婞淳抱起來，當下郭婞淳出現明顯不悅的表情，而導致了許多人對教練涉嫌性騷擾的指控，甚至郭婞淳事後已經公開聲明當下他是在和教練鬧著玩，並沒有覺得被性騷擾，爭議仍舊持續延燒。
    首先，先看一下我國性騷擾防治法施行細則第2條的規定「性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。」，再看看性騷擾防治法第25條規定「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。」，看完了法條的規定，其實我們可以知道，關於性騷擾的認定其實還是以客觀的標準為主要判斷，只是這個客觀標準應該考量很多面向，其中包含了相對人的主觀認知，如果說的學術一點就是「共同主觀的客觀標準」。
    白話一點來說，在判斷一個行為是否構成性騷擾時，標準就是參考事情發生的背景、環境、當事人的關係、行為人的行為、相對人的主觀認知後，以大多數人的標準去認定。所以如果一個行為，在一般人的標準是屬於性騷擾(例如：對陌生人襲胸、摸臀等)，它並不會因為相對人的主觀認為沒有就有不同的認定，如果相對人不以為意，頂多也只是阻卻違法事由而已；又如果行為本身，對於絕大多數人來說都不會被定義為性騷擾(例如：輕拍手臂、輕點肩膀等)，也不會因為相對人主觀認知有相異認定。結論就是，當事人主觀是眾多的考量因素之一，而綜合所有考量因素後再用一般人的客觀標準來判斷是否構成性騷擾。
    至於前面為什麼會說在郭婞淳發文澄清後，爭議仍持續延燒呢？因為臺灣及其他國家有很大一部分的性騷擾案件都發生在類似有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務等有受監督、扶助、照護之人身上，利用權勢或機會使得被害人並不敢為自己發生而只能默默隱忍，所以大家才會如此義憤填膺，當然確切情形如何還是要有更多的資訊，還有了解當事人間的關係和感受才能做出判斷。
    最後，律師提醒大家，若有覺得自己遇到性騷擾的狀況，先不要急著懷疑自己和否定自己，想辦法保護好自己的身體控制權，並讓對方知道，他的言行讓你不舒服，並要求對方立即停止，必要時可拿手機錄影蒐證，若不知道該如何處理，一定要記得向自己信任的人尋求協助，也可以請律師幫忙處理申訴及提告相關事宜，以保障並申張自己的權益。
 
   
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上個月我們曾經在節目上聊過，美國總統川普之前兇霸霸的叫囂說，除非 TikTok 和 WeChat 能夠百分之百賣給美國企業，交給美國人來經營，不然為了國家安全，就要禁止這兩款app。當時還有風聲表示，微軟似乎有意要收購 TikTok 。本來川普開出來的期限，在上個週末就已經到期了。那麼最新的進展是如何呢？

大家到現在應該已經多少都有聽到消息了吧。結果講這麼多，搞了半天川普還是在最後軟下來啊，真是太讓我失望了！而且他們本來在最後一刻都還在講說，欸我真的要動手囉！結果還是沒有。本來美國給 TikTok 的期限是說20號，18號的時候美國商務部還在說，欸我們真的要下架囉，大家要做好準備喔。結果才隔一天就說，好啦我們再延一個禮拜，27號的時候再說。

本來最早是說微軟有想要買下 TikTok 結果最後破局，現在是美國另一家超大型的企業軟體公司甲骨文( Oracle )跟跨國零售商沃爾瑪( Walmart )，要跟 TikTok 的母公司，也就是字節跳動談交易，川普政府會延期，應該是想看看這個交易談不談的成吧。

新的交易說的當然是很漂亮啦。什麼技術啦、資安的問題啦都會交給甲骨文處理，所以不用擔心有國安問題。然後這個交易的條件還有包含說要成立一家新的公司，讓大家都持有股權，所以還有會帶來兩萬多個工作機會啊。但是仔細一看，還是會發現這些條件都還是比之前寬鬆很多，所以才會被罵之前是在打假球啊。之前是講的超級硬啊，總之就是要讓 TikTok的經營是百分之百美國人持股，但是現在根據甲骨文跟沃爾瑪的聯合聲明是說，是 TikTok要重新在美國成立一間公司叫做 TikTok Global ，然後這家新公司甲骨文會持股 12.5% ，沃爾瑪持股 7.5%。原本的字節跳動還是有80%的股份。

不過現在消息還是很混亂。周一的時候甲骨文又跳出來發表另一個聲明說，這個TikTok Global 會跟字節跳動脫鉤，也就是說這個新的TikTok Global 是掌握在美國投資人自己手中，字節跳動不會擁有股權。所以這一切根本就還沒敲定。到時候說不定北京政府一怒就全部推翻了。現在感覺都是美國企業還有川普在那邊狂放話。

不過川普要選舉嘛。一直放話其實很正常，而且他跟甲骨文關係其實很好啊。甲骨文的大老闆勞倫斯·艾里森( Lawrence Ellison )，就是美國科技業少數支持川普的人啊。二月的時候他還幫川普辦了一場大型的募款餐會，挺到下面的員工都跳出來抗議。我看就是很單純的利益交換啦！

另外一個要被禁止的軟體則是 WeChat ，WeChat 除了通訊的功能之外，還有電子錢包之類的功能，只是相較於TikTok， WeChat 在美國用的人實在少太多了，在美國的用戶大概只有兩千兩百萬人吧，TikTok 據說是有一億耶。所以它要被禁其實大家都不是很在乎。雖然兩千兩百萬也差不多是整個台灣的人口了，但是跟美國總人口一比，又覺得沒有那麼多了。

不過的確還是有很多人覺得這個不能用非常困擾，大部分都是華人啦。所以8月底的時候，就有一個美國微信用戶聯盟( U.S. WeChat Users Alliance )委託了好幾個華人律師提告。結果就在這個美國商務部的禁令生效的當天，法官就判決說，欸政府你這個禁令有違憲的疑慮哦。裁決的法官表示，雖然有很多證據表示中國的科技對美國真的造成國安威脅，但是其中跟 WeChat 有關的證據其實很少。雖然政府是為了促進公共利益，但是相較之下造成了不成比例的言論自由限制。

總之就是被 TikTok 跟 WeChat 逃過一劫。我原本也是想說，啊又可以看到中國吃虧了覺得很爽，結果最後也沒怎樣，還比不上印度政府說下架就下架。到底川普幹嘛不就硬來就好了。我知道了啦，我們現在就是開始帶風向說，欸川普這樣很孬，沒有男子氣概、娘炮，然後他就會硬起來了。我看他這麼老白男一定超吃這一套。

不過再怎麼說人家也是循正當管道申訴上去，然後申訴成功的。難道要美國政府都不管這些，然後硬要給中國企業難看嗎？這也不太可能吧，雖然有些人會覺得對付不講道理的人，就是該用不講道理的方法。尤其中國上週才又特地對民營企業發了一個通知，要加強民營公司對政府統戰的配合。

但是這種想法其實很危險。仔細想想就會發現，這是在變相的讓政府無限制擴大權力。當初美國911之後的菱鏡計畫就是這樣啊，最後吃虧的還是人民啦。人民有沒有辦法制衡政府就是法治跟專制國家的差別啊，不要變得跟人家一樣啦。

這次川普對TikTok 的做法，我真的覺得很可惜，川普說TikTok， WeChat這些app有國安疑慮我是同意的，民主國家強調開放，結果給像中國這樣的國家看光光，真的很危險。但川普每次都這樣，點出的問題沒錯，但解方卻很可怕，像你說頭痛，我就馬上在你頭上打個大洞，這樣可以嗎?真是傷腦筋。大家覺得川普的做法如何?歡迎上網來跟我們分享你的想法喔，我們馬上回來。
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20200211 黃偉民易經講堂
失控了！

中共闖了大禍，武漢肺炎失控了。

共產黨這個政權是不怕死人的，大躍進死四千萬人，文革死幾百萬人，唐山大地震一夜死六十萬人，他們的眉頭都不曾皺一下；但今次，從他們的身體語言看到，他們害怕了。

直轄市、一線城市，一個一個的封城，北京、上海、廣州、天津、重慶……

那個什麼至高無上的人大會議，三月還敢開嗎？

全世界如臨大敵，但香港，仍然中門大開，假封關，假檢疫，虛應其事。

香港人搶口罩，搶食糧，搶廁紙，人心惶惶，終於明白到，過去大半年，我們抗爭什麼？

真普選為什麼重要？

不是虛無飄渺的民主自由，一個不是香港人選出來的林鄭政府，如何面對天災人禍？如何保境安民？

林鄭的政府，只是配合北京權貴的政策和方便，鄙視香港人的身家性命。

她鄙厭記者，因點為記者報道真相；她憎恨律師，因為他們忠於人人平等的法律；她厭惡前線醫護，因為他們的真話示警。 她要香港和大陸看齊，懲罰社會公義，對付社會良心。

特首受薪，天職是保護香港，但林鄭為香港做了什麼？ 她去信國際領事館，投訴各國對港封關；不合理、無根據。

她崇拜的習近平和中共政權，連面對事實的勇氣都沒有。 武漢肺炎就是武漢肺災。

是天災還是人禍，也是武漢肺炎。不面對禍源，解決不了今次災難。病毒無眼，不會見高就拜，見低就踩，所以，中國大陸人人自危。

北京不喜歡人叫今次的瘟疫做「武漢肺炎」，因為有不可告人的秘密。

但病就是病，在武漢出現的非典型肺炎就是武漢肺炎，像其他病症一樣：伊波拉病毒、德國麻疹、日本腦炎…… 這本來就是面對真相的態度，但心中有鬼，自然那裡都是鬼影幢幢。

正名，有崇高的政治意義。

《論語》子路篇章第三章：
子路曰： 衛君待子而為政，子將奚先？ 子曰： 必也正名乎！ 子路曰： 有是哉！子之迂也。奚其正？ 子曰： 野哉由也！ 君子於其所不知，蓋闕如也。 名不正則言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂不興，禮樂不興則刑罰不中。 刑罰不中則民無所措手足。 故君子名之必可言也，言之必可行也。君子於其言，無所苟而已矣。

孔子周遊列國，在衛國停留的時間最長。 有一天，子路和孔子討論為政的大原則問題。

子路問，假如衛君有意搵老師來主政，第一件事你會做什麼呀！

孔子答他說： 第一件事是要正名。

子路聽了，嚇了一跳！ 吓，唔係卦？有是哉！意思是，正名？有咁重要咩？人家說你迂腐，真是無講錯，正不正名，有無咁重要呀！

孔子說正名，是端正名份。不單是一個名字，指的是確定了思想邏輯，價值取向。

一個政權，追求的是什麼？是霸道政治還是王道政治？

是強凌弱，眾暴寡，有權有勢就大晒；還是老有所終，壯有所用，少有所長，大家可以安居樂業？

孔子意思是為政，先把文化思想，價值追求搞清楚。

子路的反應是，文化思想，價值追求這些東西，抽象空洞，有乜好搞呢？

所以孔子罵他： 你這個傢伙真是粗野無知，唔識就唔識，唔好扮識，蓋闕如也。

他說，為政的重心，名不正則言不順，價值目標不清楚，沒有清晰的信念，理論上便講不通。

講不通的政策，連自己都不信，又怎會成功？

沒有文化信念的政權，無法建立社會的核心價值。

沒有核心價值的社會，無法成立一套大家信服的法律和規矩。

沒有一套公平公正的法律和社會禮法，老百姓就無所適從，好似手腳都唔知放在那裡好。

所以，政治領袖的重點，始終是思想領導，文化領導。 信念定了，價值追求定了，行政上才能行得通，人民才能跟隨。

這樣施政，不是空叫口號，邏輯上要站得住腳。

無所苟而已矣，不能隨便說一些，無法實行，什麼「為人民服務」，「階級鬥爭」，「敵我矛盾」之類的政治口號。

這就是中國政治哲學的大原則。

林鄭政府已經無法施政，因為全個政府的目標，都不是為了香港人的福祉。 她將香港推到《周易》第十二卦天地否卦的處境。

政府和市民各走極端，社會閉塞不通，互不溝通。 否之匪人，不利君子貞。 整個政府，都是匪人——只是外表是人形物體，但都不是人。

他們打擊社會的正義力量，有良知，說真話，為香港好的人，都備受打壓。

目前香港正處於否卦第二爻和第三爻的位置。

否卦六二： 包承，小人吉，大人否，亨。

包承，包容承受。

政府沒有盡到保護市民的責任。承受那種缺乏政府保障的局面，申訴無門，只能逆來順受，自求多福。

天災，人禍，施政目標不在港人，社會氣氛急速惡化，世道人心都變了。

這種時勢，小人得利，因為這些匪人，無底線，無原則，不分是非，為生存，為利益，乜都肯制。

所以，在世道不佳時，只有小人吉，張牙無爪；堅持原則的君子，就過得很辛苦，英雄落難，失業、官非，樣樣來臨。

所以爻辭說：小人吉，大人否。

但最後結論是亨的。

因為在這樣的時局，堅持理念，不肯同流合污，雖然否於一時，但做人，守住了原則尊嚴，在一生的高度來看，便是亨。

在否的時代，全是匪人，失意才是最大的亨通。

這便是古人說的：身雖否，道卻亨。 世道沉淪，小人得利，社會變成兩個對立的集團。

小人們見到大人們不識時務，唔懂轉膊，死牛一面頸，不知變通而失意，當然幸災樂禍；大人們又睇唔起那班無原則，無底線，隨波逐流的小人，所以又嚴厲批評。

兩大陣營，各自指摘，爭訟便起。

所以，否卦六二爻變，變成了天水訟卦，社會下滑，小人群大人群自然壁壘分明，互相批評，社會爭訟不斷。

《小象傳》說： 大人否，亨。不亂群也。

大人否得來也亨，因為不亂群也。

大人們和小人們，涇渭分明，無法合流，所以，即使否，也亨通。這是生命價值的大亨通。

否卦六三： 包羞。 否卦六三爻，是泰否兩卦的谷底，整個社會沉淪到深淵，不止經濟民生的惡劣，最可怕是人性的沉淪，全部都是匪人，社會已成人間煉獄。

人人喪盡廉恥，囤積口罩、物資，高價販賣。官員執法不公，大陸客騙入境，騙醫護，騙醫院。

社會上完全沒有保障弱勢的力量，包羞，無論多壞多可恥的事都被包容。

《文言傳》說： 臣弒其君，子弒其父，非一朝一夕之故，其所由來者漸矣，由辨之不早辨也。

社會倫理的敗壞，並非突然變壞的。是逐漸，慢慢的，大家一步一步的接受。漸漸更糟的，像臣弒君，子弒父，咁誇張，都見怪不怪了。

這是統治集團，立壞榜樣，社會已見怪不怪的包容。

中央領導家族貪污一萬億，各級官員貪污弄權便理所當然；新聞記者、維權律師、真話醫生，被捕入獄至死亡，社會大眾接受，誰叫他們多事講真話，慢慢全國人都講大話。病了，對著醫生，在醫院，說病歷，講地址，都說謊。

其所由來者，漸矣，由辨不早辨也。 在否卦第二爻，社會部份人仍有是非之心，所以仍分為小人集團和大人集團在對壘。 當社會跌落否卦第三爻，君子大人都噤聲了，社會一片黑暗，所以羞恥邪惡，統統都被社會包庇，再沒有正面力量和它抗衡了。

因為否卦六三爻變，為天山遯卦，大家放棄了，能跑的，都走了，移民隱居天涯了。 否卦是閉塞不通，政府和百姓不通，最可怕的不通，是資訊不通。

資訊不透明，六三，這個時候，不知道，否，會過的，去到第六爻，就是「傾否」，將整個否的時代推翻，走入天火同人卦，面向世界大同的光明時代。

六三的包羞時期是谷底，歷史上任何黑暗時代都不會長久，推翻了，便是明天的同人大有兩卦，即「同樣是人，大家都有」的大同世界。

一個階段的結束，同時地，也是另一個階段的開始。

周易六十四卦，以乾坤兩卦開始，以既濟未濟兩卦作結。

第六十三卦水火既濟，第六十四卦火水未濟。

乾為天，指的是宇宙天體的一切規律。 是形而上的自然法則。 坤為地，指按這個自然規律形成的具體人間。

天尊地卑，乾坤定矣。 天地既成，人間的一切，就跟自然規律在運轉。

乾坤屯蒙需訟師，比小畜兮履泰否…… 去到第六十三卦既濟，是解決了。

濟，是渡河；既濟，是已經渡了河。解決了。

兩個卦都用狐狸渡河作譬喻，渡了河，即事情搞定了。

一個階段結束，就是下一個階段的開始。

所以，既濟之後是未濟。 古人心意，是完成一個階段，也展開了另一個新階段。生生不息，永不休止。

既濟，是開始了之後的結束。 未濟，是結束了之後的新開始。

我們結束了求學的階段，亦開始了踏進社會的階段。這時才體會到學校裡面的困難，原來是這麼的溫柔。

我們結束了單身的身份，便開始了共同生活的婚姻。愛情是浪漫的，婚姻卻是柴米油鹽。

戀愛是兩個人的事，婚姻後卻多了一倍親戚朋友。女孩子總是幻想，出嫁後，便有張長期飯票；誰知持家後，才是萬事皆憂。

沒有永遠的終結，因為終結正帶來開始。

終結和開始，其實是一體兩面。

中山先生推翻滿清，結束千年帝制；隨即軍閥割據，群雄並起。

北伐成功，中原一統，但中共又開始立足上海。 日寇侵華，逼使國共合作；內鬥稍歇，但又板蕩中原。

日本投降，國民未享半日和平，內戰又起。

中共建政，結束百年動盪；但更大的人禍，亦正式展開。

沒有了亡國的危機，但開始了飢餓和人性的泯滅。

鄧小平七八年挽狂瀾於既倒，毅然反共，一百八十度轉向資本主義，結束了飢餓貧困；但中國人的醜陋卑劣，即湧現世間。

解決了內地的吃飯問題，卻又招來了全球的排華巨浪。

一事既濟，開展了另一事的未濟。

明末才子李漁說，千古興亡，都只不過重覆台上的一場戲，劇情重覆，不外乎，一個男人和一個女人。

非洲第一高峰的雪山上，冰封了一隻野豹的屍體。

這現象違反常識。 動物的足跡，跟著食物走。

冰峰上，只有寒冰，野豹上來追尋什麼？ 這引起了美國文豪海明威的興趣，來到非洲，寫下了他半自傳式的名著────The snows of Kilimanjaro.

荷李活後來將它拍成電影，香港譯作《雪山盟》，由格力哥利柏和蘇珊希活主演。

香港人，經歷了這半年的流血抗爭，這次武漢肺炎，大概體會到雪峰上那隻野豹的追求，嚮往野豹的足跡。

與其活得長，不如活得好。