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▍不動產優先購買權總論
【作 者】黃健彰｜臺北大學不動產與城鄉環境學系教授
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✔作者近年常在學界、司法實務界與地政實務界演講「不動產優先購買權總論」議題，本書為作者長期研究此議題的成果，為台灣第一本關於此議題的專書，將近年相關各家學說及實務見解、2017年修正的土地法第三十四條之一執行要點等最新修正規定，以及內政部2017年土地法部分條文修正草案相關部分納入探討。本書以台灣法為中心，於相關處尚一併論及美國、德國、瑞士、日本、中國大陸與其他國家法制，並提出不少解釋論與立法論上的新觀點，對學術界與實務界均有極高的參考價值。

【章節簡介】
🔹第一章　導　論
　第一節　不動產先買權的規定、類型
　第二節　不動產先買權的基本法律關係
　　壹、先買權人與出賣人的法律關係
　　貳、先買權人與原承買人的法律關係
　　參、出賣人與原承買人的法律關係
　第三節　不動產先買權與契約自由
　第四節　不動產先買權與選擇權法理論──補償法則的運用

🔹第二章　不動產先買權的共通要件
　第一節　出賣不動產
　　壹、是否以有效出賣於第三人為前提
　　貳、是否包含贈與或半買半送
　　參、是否包含法院因執行金錢請求權而強制拍賣
　　肆、出賣於同順位或先順位先買權人的情形
　第二節　以同樣條件行使
　　壹、引　言
　　貳、以同樣條件行使先買權的理由及基本認定
　　參、依物價指數等調整價金的可能性
　　肆、流抵契約與先買權同樣條件的認定
　　伍、與其他客體一併出賣
　　陸、主張先買權之人指定第三人為權利取得人
　　柒、小　結
　第三節　第三人未提高價金

🔹第三章　不動產先買權的效力
　第一節　債權效力
　　壹、引　言
　　貳、原承買人請求移轉登記
　　參、先買權人請求損害賠償
　　肆、先買權人依民法第二四四條訴請塗銷登記
　　伍、先買權人聲請假處分
　第二節　物權效力
　　壹、引　言
　　貳、先買權「相對」物權效力的分析、檢討
　　參、第三人將標的物移轉於原出賣人的特殊情形
　　肆、請求塗銷登記是否基於代位權
　　伍、得否聲請假處分

🔹第四章　登記機關就不動產先買權的審查
　第一節　引　言
　第二節　登記機關的審查權限、審查能力
　　壹、我國實務與學說就審查權限、審查能力見解的整理
　　貳、外國審查權限、審查能力見解的整理──以日本為主
　　參、本書分析
　第三節　現行規定中登記機關審查先買權的相關問題
　　壹、登記機關審查先買權的原則性分析
　　貳、登記機關就單獨申請登記時之先買權審查的特殊問題
　　參、相關行政爭訟與民事爭訟問題
　第四節　現行土地登記規則第九十七條前二項區別的檢討
　　壹、「視為放棄先買權」、「出賣人已通知先買權人」區別的檢討
　　貳、「檢附證明文件」區別的檢討
　第五節　小　結

🔹第五章　不動產先買權的預告登記

🔹第六章　結　論

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【行政法申論題】土地登記之更正，並非行政處分之撤銷或廢止，並無行程法117、121除斥期間限制？

◎甲所有之土地及房屋，因民國63年底乙縣市地政事務所之土地重新測量錯誤，致登記土地面積錯誤，減少20平方公尺土地，甲於民國101年始發現此一登記錯誤情形，試問：
1.乙地政事務所可否依行政程序法規定，逕行更正錯誤之土地登記？（12分）
2.甲可否依國家賠償法之規定，請求乙機關賠償損害？（13分）【105身特三等-2】

說明：
這題真的是有夠難的，乍看以為是要考105高行座談會11（非基於測量錯誤的土地登記更正，依土地法69條更正）的案例，但是看完發現，其實案例可能更像是104判206（基於測量錯誤的土地登記更正，依地籍測量實施規則第232條、第278條），但不論是前者見解或是後者的見解，都有這麼一段記載：「土地登記之更正，係指已登記之土地權利，因登記有錯誤 或遺漏，致與實際權利不符，為加強地籍管理，保障人民產 權，而向地政機關申辦更正登記，以回復真正權利。故該更 正並非行政處分之撤銷或廢止。自非如上訴意旨主張有行政 程序法第117條、第121條、第123條、第124條有關行政處分 之撤銷或廢止除斥期間之適用。」
而106判206還說到「至當事人倘因土地登記之更正而受損失，尚非不得依土地法第68條或國家賠償法等規定向政府機關請求損害賠償」

換言之，這種更正不是撤銷或廢止，不受除斥期間限制，不過還是有國賠法適用的可能。
（真是令人好奇的見解，不是撤銷或廢止，那好像是不需要判斷前面的土地登記處分違法與否，那怎麼判斷有無國賠法的適用阿？）

參考實務見解：
◎105年度高等行政法院法律座談會提案十一（土地法第69條關於更正錯誤之土地登記，是否有除斥期間之適用？多數採否定說）
【法律問題】
某甲所有系爭土地於辦理登記後，乙地政事務所於民國100年1月間即知確有登記錯誤之情事，乃依土地法第69條前段規定以書面報請上級機關核准更正登記（無違同一性），惟乙地政事務所遲至102年12月1日始依職權辦理更正登記。某甲遂以乙地政事務所所為更正登記，已逾行政程序法第121條第1項之除斥期間，循序提起行政訴訟。某甲之主張有無理由?
【討論意見】
甲說：（肯定說）
（一）按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣(市)地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」土地法第69條、土地登記規則第144條第1項定有明文。而所謂登記錯誤，依土地登記規則第13條規定，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者而言，即登記係屬違法之行政處分。則登記機關依職權所為之更正登記，本質上即包含撤銷違法之錯誤登記處分，及另為適法之登記處分兩部分，故此更正登記自包含行政程序法第117條所規定之撤銷權行使。
（二）次以「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程序法第3條第1項、第121條第1項亦有規定。而行政程序法為普通法，於其他法律並無特別規定時，即應適用行政程序法之規定。經查，土地法及土地登記規則就更正登記既無除斥期間之規定，是就含有違法行政處分自為撤銷實質之更正登記，自應適用行政程序法之相關規定。
（三）綜上所述，乙地政事務所於100年1月間已知悉確有登記錯誤之情事，並報請上級機關核准更正登記在案，惟乙地政事務所遲至102年12月1日始辦理更正登記，已逾行政程序法第121條第1項之2年除斥期間，故某甲之主張為有理由。

乙說：（否定說）（多數見解）
（一）土地登記具有公示力、公信力及推定力，其對確保私人產權以及維護不動產交易安全，具有不可替代之功能。是基於維持國家土地登記正確性之要求，立法者就土地登記更正制度已立法裁量不設除斥期間之限制，自不能再予適用行政程序法之規定。
（二）土地登記之更正，係指已登記之土地權利，因登記有錯誤或遺漏，致與實際權利不符，為加強地籍管理，保障人民產權，以回復真正權利。故該更正並非行政處分之撤銷或廢止，並無行政程序法第117條、第121條有關行政處分之撤銷除斥期間之適用（最高行政法院104年度判字第206號判決參照）。
（三）綜上所述，土地法第69條規定之更正登記，立法者就土地登記更正制度已立法裁量不設除斥期間之限制，且其性質並非行政處分之撤銷，自無行政程序法第121條第1項2年除斥期間之適用，某甲之主張為無理由。
四、初步研討結果：多數採乙說。
五、大會研討結果：
採乙說（經付大會表決結果：實到人數：58人，採甲說2票，
採乙說44票）。

【影片】
2016.12.19 立法院第9屆第2會期司法及法制委員會第22次全體委員會議
質詢內容：應檢討由濫行起訴者支付賠償被告成本
質詢委員：黃國昌
列席受詢：司法院副秘書長林勤純、司法院民事廳長邱瑞祥
發言時間：11:14:27 - 11:26:50

🎯單純訴訟繫屬之公告並不會產生禁止移轉之效力。
但訟繫屬的事實被公告到土記土地登記簿上，對於該不動產持有人在進行不動產處分的時候，可能會影響購買人的意願。
🎯民事訴訟法254條104年7月1日修法後，因增加起訴合法及非顯無理由之要件，訴訟繫屬申請後核准件數由3000件減到2000件左右。
🎯民事訴訟法254條及449條之一都有對濫訴課罰鍰的規定。但若執行比率極低當初修法就形同具文。
🎯如同美國聯邦民事訴訟規則第11條的精神，對濫訴對被告造成不必要的勞力、時間、律師費支出，應向原告要求賠償或返還。
　
老師表示，
前次質詢民事訴訟法254條修正，已說明過自己的法律見解。今天繼續審查該條文，或許各界對條文內容仍有爭議或誤解，今日再做確定與釐清。
👉第一個是254條是在我國目前民事訴訟法就訴訟繫屬中為訴訟標法律的關係有移轉的時候，由於我們採取當事人恆定主義，因此依照民事訴訟法401條第二項，該判決之既判力與執行力會及於為訴訟標的法律關係之受移轉人。這個時候為了保證第三人，避免他買的東西在移轉人進行訴訟最後敗訴確定，讓他在沒有參與訴訟判決之下接受最後敗訴的不利益。所以藉由訴訟繫屬的事實以公告的方式來來保護善意第三人。
先釐清訴訟繫屬之公告是否於假扣押一樣，會產生禁止處分之效力。
民事廳長回覆，單純訴訟繫屬之公告並不會產生禁止移轉之效力。
　
👉第二部分，有一些委員擔心，會有人惡意的要提起在法律上顯無理由之訴訟，使得該不動產的持有人，因訴訟繫屬的事實被公告到土記土地登記簿上，對於該不動產持有人在進行不動產處分的時候，會遭遇事實上的困難。
所謂事實上的困難是一個謹慎的法律用語，因為法律上的困難，它不會產生法律上禁止移轉的效果。
事實上的困難，可能第三人看到訴訟繫屬的登記心裡會毛毛的而影響應買市場。
　
老師再請問，依254條提出訴訟繫屬的登記每年大概有幾件？
民事廳長回覆，102-104年統計約每年3000件左右。104年7月1日-105年6月1日大概剩2000件左右。
👉104年7月1日修法後，因增加起訴合法及非顯無理由之要件，件數大概從3000件減到2000件左右。
老師詢問廳長，這個數字是訴訟繫屬申請申請的件數，還是總核准件數？
民事廳長回覆，是核准件數。過去未統計申請件數，未來會一併掌握。
老師追問，司法院的統計處回去撈資料有困難嗎？
廳長回覆，曾經請他們協助，但他們提供的就是目前的資料。
　
老師提供具體的建議。
任何的司法改革都必須要實證的基礎，才能真正達成改革的成效。
過去沒有實證的司法改革，所造成沒預期到的後果通常都是負面的。
好幾年前賴英照老師在當院長的時候，就曾跟司法院的統計處對過。
👉對司法改革具體的建議，在針對訴訟繫屬的個案在統計處或連同書記官收集資料的時候，完整性與正確性很重要。
針對這件事情，如果要提供給司法法制委員會的委員一個真實完整的picture的話，多少人提出申請，准與駁的比例大概是多少都要有。
因為如果真的比率很高接近100%，大家就會對法院進行這個裁量判斷的時候是否完全不設防，產生相當大的疑慮。
　
老師強調，
再者，如果准了（訴訟繫屬）以後，最後判決確定勝敗的結果為何。
對於確定敗訴的，是否有提出在法律上可以爭執的理由。
大家關心的是，起訴明明法律上是顯無理由，或者是其所主張的事實根本欠缺證據的依據，這類的案件數以及所佔的比例。
老師詢問，到目前為止司法院的數據有沒有撈出來？。。。。。。
廳長回覆，初步統計104/7/1~105/10/31，共一年四個月，終結的件數2358件，敗訴約380件左右。
老師再詢問，這樣比例大約有8分之1，其中顯無理由的有多少？
廳長回覆，這部分在104/7/1之後應排除，因為時間比較緊迫，調查資料中尚未針對這部分處理。
後續會盡可能地將資料如同委員所說，將確定判決的結果，敗訴的情形等相關的資料來做處理。
老師回應，在最後處理時，請司法院再撈一個數據出來，
起訴時法律上顯無理由者，民事訴訟法為了要防止濫訴，在249條有增定法院可處罰鍰的規定。
到目前為止，依249條課罰鍰的案件數有多少？
廳長回覆，就了解實務上不多。後續會再就數據處理。
老師補充，449條之一亦同，上訴的時候顯無理由，或意圖為了延滯訴訟而提起上訴，可處罰鍰。是否有因此課罰鍰的具體案件數？
　
👉老師說明，在法律上提出顯無理由之訴，導致被告的應訴負擔，支出不必要的勞力時間與費用，絕對是個通案性的問題，不會只發生在民事訴訟法254條的脈絡。
但在上次修法時，自己曾強烈批判過，僅定法院可科處罰鍰的數額，但對於他造當事人，也就是被告／被上訴人因原告濫行起訴或上訴，所造成的程序成本，譬如說律師費，未定一個相應的制度，例如：讓被告／被上訴人申請命原告支付律師酬金的全部或部分。
這樣才真的能夠回復他造當事人（被告／被上訴人）因原告或上訴人濫行起訴而造成的損害。
廳長表示非常贊同，司法院正在做不僅是民事訴訟還有刑事訴訟...。
老師補充，在比較法上美國聯邦民事訴訟規則第11條，針對frivolous lawsuit／輕率的訴訟，事實上有相當明確的規範。
不是要照抄，但這樣的精神映在我國的民事訴訟，對他造當事的損害，還有我國司法體系不必要的負擔。
司法院該檢討，
👉一為依照249條與449條之一課（濫訴）罰鍰的比率。若沒完全沒有當初修法就形同具文。
👉再者自己更關心的是，他造當事人因濫訴支出不必要的勞力時間，尤其是律師的酬金，可否向原告要求賠償或返還。
　
老師表示，既然254條有委員提出來檢討，剛好利用這個機會司法院有通盤檢討，也提出實證的數據給司法及法制委員會參考的機會。對司法的現況以及未來要走的道路都有很重要的意義。
　
影片連結：
https://youtu.be/SVjmw1j3Wtw
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