#裁判時報第108期 📌內線交易獲取財物或財產上利益之計算／劉連煜（政治大學法學院教授）
　　
劉連煜老師為最高法院刑事大法庭108年台上大字第4349號裁定所選任之專家學者，分析實務界困擾已久之內線交易刑事犯罪所得爭議，包含內線交易罪之利得應分為已實現、未實現。前者以實際所得法計算；後者以擬制所得法計算，且均應扣除手續費等稅費成本。本文分析本號大法庭裁定之來龍去脈，以供各界參考，希望臺灣證券法學重要之內線交易規範從此向前邁進，不再因一、兩個法律問題點而讓案件持續進行法庭間的奇幻之旅，不斷更審。對於內線交易之犯罪所得計算，有完整的分析論述。
　
✏關鍵詞：內線交易、不法所得之計算、獲取財物或財產上利益之計算、實際所得法及擬制所得法、關聯所得法
　
✏摘要：
為解決實務界困擾已久之內線交易刑事犯罪所得爭議，最高法院刑事大法庭110年5月19日最終裁判認為，內線交易罪之利得應分為已實現、未實現。前者以實際所得法計算；後者以擬制所得法計算，且均應扣除手續費等稅費成本。希望能藉此齊一見解，解決長久之紛擾。作者為本案大法庭選任之專家學者，曾以書面及於言詞辯論時到場陳述法律意見。本文以下分析本裁定之來龍去脈，以供各界參考，希望臺灣證券法學重要之內線交易規範從此向前邁進，不再因一、兩個法律問題點而讓案件持續進行法庭間的奇幻之旅，不斷更審。衷心企盼臺灣資本市場更加健全、更加公平。
　　
✏試讀
🟧內線犯罪不法所得應如何計算
　
在司法實務上，過去最高法院對於高等法院以「實際所得法」或「擬制所得法」計算犯罪所得的判決，或者認為於法並無不合，或者指示高等法院應採「關聯所得法」或是「特殊獲利機會說」，不一而足。而在台開案，臺灣高等法院107年3月以臺灣高等法院104年度金上重更（四）字第15號刑事判決（裁判日期：107年3月20日）直指：因為存在太多不確定因素，最高法院近來多數見解已不採「關聯所得法」，認為應依個案事實兼採「實際所得法」及「擬制所得法」，較符合法律明確性、可預見性原則及操作可能性原則。綜上說明，臺灣高等法院認為，關於內線交易犯罪所得之計算方式，應依個案事實兼採「實際所得法」及「擬制所得法」，重大消息公開後10日內買賣股票者，應依「實際所得法」計算犯罪所得，非於重大消息公開後10日內買賣股票者，則應依「擬制所得法」計算犯罪所得。
惟其後最高法院又再撤銷前述台開案臺灣高等法院更四審判決，本案最高法院107年度台上字第4438號刑事判決所持理由是：「立法者係以明文揭示重大消息在公開18小時後，該重大消息已為證券市場之投資人所吸收而反映於股價，若於此時買賣股票，即無資訊不平等之問題，亦不致影響證券市場交易之公平。基於上述立法旨趣，為解決前述關於『特殊獲利或避損機會』替代價值換算問題，在實務操作上似可以『該重大消息公開前最近之交易日該公司股票每股成交均價，與該重大消息公開18小時後最近之交易日該公司股票每股成交均價之差額』，推定為該重大消息對於該公司股票每股價格影響程度之具體表徵。質言之，依上述基準所計算之每股價差，即相當於上述重大消息所造成特殊獲利或避損機會每股之換算價額。
　
🗒全文請見：內線交易獲取財物或財產上利益之計算／劉連煜（政治大學法學院教授），裁判時報第108期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2774
　
　
　
　
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已花了15年！真是台灣奇蹟！接下來還會繼續上訴變更六更七更八嗎？

趙建銘15年前三井宴吃出台開案 高院更五審改判3年8月
https://udn.com/news/story/7321/4975132

【配偶參與內線交易 / 共犯之犯罪所得計算】
各位同學晚安，我是祁明老師。今天要來跟同學談談不求甚解、及看條文時自動忽略準用規定的嚴重後果。以下我們舉一個同學常問我的例子來說明：「老師您好 想詢問老師有關消息受領人（證交法第157條之1 第1項第5款）若同時也是(同條第7項準用第22條之2第3項)的配偶時，應如何適用？」

不知大家有沒有看懂這位同學的提問？簡單來說，就是當甲公司的董事A將公司重大未公開消息告訴其配偶B，並由B去買股票的行為，究竟應如何適用法律呢？其實這問題常有同學問，去年考前乃至於考選部律師擬答公布後，都還是不斷有人來問，顯然還有好多同學沒有真正釐清兩著的差別。不過問題弄不懂還曉得問老師的同學值得嘉許，代表你有認真把每個條文確確實實掃過去，並嘗試用案例去涵攝它。但我相信另外有很多同學唸書時見到準用兩個字就自動省略跳過，魔鬼藏在細節裡，你不理它、分數就不理你，後果很可怕滴。以下我們就來分析兩者的異同吧：

【類型一】人頭型👶
如果實際想賺黑心錢的人是董事A本人，且A利用配偶B作為人頭(記住配偶只是人頭)，並以B之名義購買藍海公司股票，此時因A是實質所有權人，於§157-1Ⅶ有準用§22-2Ⅲ實質所有權人的規定。因此A仍應按§157-1Ⅰ①負責。然而有疑問的是，B究竟要不要負責呢？這邊仍然要個案判斷B是否知情，即其主觀上的認知，若只是單純證券帳戶借給A使用，應不至構成內線交易而無民刑事責任之問題。但視個案狀況仍有被認為構成幫助犯的可能性。

【類型二】大嘴巴型💋
如果董事A本身沒有要賺黑心錢，只是單純大嘴巴。那麼應歸咎的反而是從A獲悉消息的配偶B，此時就是§157-1Ⅰ⑤消息受領人的問題。但應注意的是，此時觸犯內線交易罪而有相關民刑事責任的人是「消息受領人B」。不是消息傳遞者！不是消息傳遞者！不是消息傳遞者！很重要所以說三次。本案對A而言，頂多也只有§157-1Ⅳ的民事連帶賠償責任而已。

-----------------同場加映----------------
這部分因為爭議過大，反而不太常被考出來

【類型三】同流合汙型👥
1、民事責任
如果董事A跟配偶B分工合作一起來賺黑心錢的情況時(例如由B購買嗣後五五分贓)，案件就會變得很複雜。理論上B針對一半的股份會構成§157-1Ⅰ⑤的消息受領人，剩下一半實質所有權人是A，故A依§157-1Ⅶ準用§22-2Ⅲ後仍應依§157-1Ⅰ①負民事責任。但實際上若因舉證困難，縱使被認為是全部均由實際從事交易的B負全責，且A以§157-1Ⅳ連帶賠償的話，似乎也會得到同樣結果。
2、刑事責任
因為類型三有犯意聯絡行為分擔的情況，此時究竟要分別成立§157-1Ⅰ①及⑤款呢？還是要成立其中一款後再使用共犯理論處理呢？這邊好像嗅到一股「雙重身分犯」的fu？(請洽隔壁棚 讀享周易刑法 XD)
3、實務見解
然而，因為§171Ⅰ的文義是「違反第一百五十七條之一第一項或第二項規定」，因此實務見解通常就是含混過去。反而比較容易涉及到的考點在於「共犯數人之犯罪所得應否合併計算」。此部分目前實務亦尚無定論。(有興趣的同學可以自行關注台開案始末，目前最後審級採單獨計算，以被告本人之犯罪所得或其本人可得實際支配處分者為限)

#台高院104金上重更四15號刑事判決
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特別感謝：米哥的刑事法小學堂

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