#裁判時報第109期 📌從東海翰林苑案談「營業行為」的涵攝／李惠宗（中興大學法律系教授）
　　
本文評析最高行政法院108年度判字第116號判決，分析案例事實之爭點，涉及預計以多數套房「出租」可否視為「營業行為」，最後「出售該房屋」的一次性行為，應如何認定為「營業行為」的問題。就此，涉及營業稅法及所得稅法如何涵攝的問題。李惠宗老師逐一分析法律爭議，精準說明營業稅法以及所得稅法規範內容之適用與涵攝，就具體個案以及判決內容進行分析，執得一讀。
　
✏關鍵詞：稅疑惟輕原則、反面解釋、信賴保護、一時貿易所得、法律不強人所難、稅捐適用選擇權、特種營業人
　
✏摘要：
本案事實徵、納雙方並不爭執，乃納稅義務人於民國（下同）95年1月1日購買位於臺中東海大學附近土地及地上物，嗣改建為8層樓之建物，其內設有45間套房，於96年1月19日取得該建物之所有權後，持續出租收取租金（下稱「東海翰林苑」）；復於99年8月31日將系爭房地以總價新臺幣（下同）50,000,000元出售與訴外人梁○○。納稅義務人就租屋收取租金行為，於97至99年申報綜合所得稅，並經國稅局核定在案，其後出售該房屋，亦申報個人綜合所得稅。
　　
✏試讀
🟧「租屋」與「售屋」行為認定為營業行為之理由
　
私人以出租營利之目的而斥資購建房屋，於購建之後，又長期出租，收取鉅額租金，即屬事實上經營租賃業務，為營業行為，自屬經營租賃業務之營業人。另營業人銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產，亦屬整體營業行為之一部分，除屬於依營業稅法第4章第2節規定計算稅籍之營業人，免徵營業稅外，仍應課徵營業稅，此稽之營業稅法第8條第1項第22款規定自明。且參酌行為時商業會計處理準則第17條亦規定：「固定資產，指為供營業上使用，非以出售為目的，且使用年限在1年以上之有形資產；其科目分類與評價及應加註釋事項如下：……二房屋及建物：指營業上使用之自有房屋建築及其他附屬設備……。」
以上判決，就長期租屋構成營業行為，應可贊同。再者，營業人」，故其「銷售其非經常買進、賣出而持有之固定資產」……
　
🟧就經核定綜所稅是否構成信賴保護之理由
　
就納稅義務人針對「租屋所得」，已先行報繳個人綜合所得稅及針對售屋行為報繳「財產交易所得」，是否構成「信賴保護」而言，最高行政法院認為：
（四）次查，上訴人購地建屋出租及出售系爭房屋，符合以營利為目的，且持續性從事一定經濟活動之營業行為，亦不符合免辦營業登記，免課營業稅及營利事業所得稅之情形，自應辦理營業登記，課徵營業稅。縱其出租套房租賃所得部分，上訴人雖自行申報綜合所得稅，惟因營業稅與綜合所得稅屬不同稅目，尚不得因本件課稅事實已先受有綜合所得稅之核定，就認為出售系爭房屋非營業行為，而可免除其就該銷售行為負有申報繳納營業稅義務等情，經原判決論述甚明（參見原判決第22頁2）。是依上訴人經營模式以觀，乃該當於營業稅法第2條第1款所稱之銷售行為，上訴人依規定負有開始營業前辦妥營業記，並申報銷售額之義務，並不能因其自行申報年度綜合所得稅，將出租系爭套房之租金收入列為租賃所得，經被上訴人誤依其申報而核定，而免除其法定義務。
　
🗒全文請見：從東海翰林苑案談「營業行為」的涵攝／李惠宗（中興大學法律系教授），裁判時報第109期
　
📕本期目錄：http://www.angle.com.tw/magazine/m_single.asp?BKID=2793　
　
　
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刑法第165條湮滅刑事被告案件證據罪也有一陣子沒考了，幫同學們整理涉及本條的幾個考點：

1、單獨與多數涉案問題，對於關係「他人」之影響（註1）

如果行為人單獨涉案，即以行為人自己是否涉案為標準；如果有複數行為人參與（無論是正犯或共犯），處理上必須遵守「僅關係他人」刑事被告案件的證據，換言之，只要跟自己有關，此時立法者即認定行為人欠缺期待可能性，符合自我庇護而不罰。

然而，在犯罪參與時，行為人甲為了避免自己受刑事訴追，經由湮滅自己刑事證據的行為而湮滅其他共犯的證據時，甲能否排除湮滅刑事證據罪的刑責？

解釋上，只要呈現犯罪參與的結構，無論是何人的刑事被告證據，都是「自己」的刑事被告證據，與他人無關，這也是從自我庇護的想法推出的結論。

早期實務反而從刑法第167條的反面解釋，而得出共犯不罰的結論，但其實是訴諸自我庇護不罰即可。最高法院25年度上字第4435號判例（已停止適用）：「刑法第一百六十五條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名。此觀於同法第一百六十七條就配偶及其他血親姻親等圖利犯人而犯該條之罪特設減免其刑之規定，則共犯為其本人之利益而犯時，並不包含在內，自可得當然之解釋。」

2、何謂「刑事被告案件」？

本罪「刑事被告案件」所指涉的範圍有多廣？從程序法的角度觀之，實務向來以「偵查」時點作為區分時點，倘若尚未開始偵查，即無刑事被告案件可言 （參刑事訴訟法第228條第1項規定）。

■ 最高法院94年度台非字第53號判決
刑法第一百六十五條所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發、自首等情形，而開始偵查以後之案件。

相對於實務，較多學說從實體法的角度觀之，「刑事被告案件」應指「業已發生的刑事案件」，檢察官是否開始追訴，並不重要。詳言之，凡是「將來可得為刑事被告的案件」均該當本條的要件，不以司法程序已開始者為限。原因在於，案件開始偵查後行為人湮滅證據，固然有害真實發現，然而於開始偵查前湮滅他人證據者，因該項證據將來也可能成為刑事被告案件的證據，若予以湮滅，同樣會有礙於發現真實。（註2）

上述的思考都立基於行為人是否在「被告地位」下犯刑法第165條之罪。也對於被告地位形成的理解不一。實務採文義解釋，學說採目的解釋，到底哪個好？實際上，如果從罪刑法定原則的角度思考，要貫徹罪刑法定主義，那由於行為人犯罪當下並不叫做「被告」，故不該當其文意。但這樣也會產生不小的處罰漏洞，因此可參考日本法的修正方式，將「被告」一語刪除，甚至規定成「刑事不法行為之證據」，以期明確。（註3）

＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿

註1：本段綜合整理自許澤天，刑法分則（下），2020年7月二版，頁536；黃惠婷，刑法分則專題研究系列之十一／湮滅刑事證據罪修法之芻議，月旦法學雜誌第158期，2008年6月，頁265-266。

註2：林山田，刑法各罪論（下），2005年9月五版，頁236-237；許澤天，刑法分則（下），2020年7月二版，頁537。

註3：蔡聖偉，湮滅刑事證據——最高法院94年度台非字第53號刑事判決，月旦裁判時報第20期，2013年4月，頁113。

【實務見解。分享】

⭐️最高法院民事大法庭裁定108年度台上大字第980號

＃在一試的國際私法有可能會被命題

＃能多拿一題是一題

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📍載貨證券背面所記載有關準據法約款之效力為何？

👉載貨證券背面所記載有關準據法之約款，對於託運人、運送人及
載貨證券持有人均有拘束力。

#大家時間寶貴直接結論先上

－－－－－－－－－－
（一）涉外民事法律適用法於99年5月26日修正前，雖無如現行同法第43 條關於因載貨證券而生之法律關係之準據法規定。惟載貨證券屬具物權效力之有價證券，亦有運送契約成立生效之證明效力，該證券雖由運送人或船長簽發，然係因受託運人之請求而為，一般海運實務，除有特殊情況，託運人對於載貨證券背面記載有關準據法約定，係屬重要約定事項，於貨物交付託運前，非無知悉該約款之機會，且於交付運送收受載貨證券時，如有異議可請求更正，或要求取回貨物，茍不予聞問，且將之轉讓予受貨人，其託運及轉讓載貨證券之過程，包括尋找託運對象、與運送人洽商運送事宜、交付託運貨物、收受載貨證券一連串動作，對載貨證券背面有關準據法約款，自非單純沈默，而達於默示同意該約款之效力。

（二）況從海商法第61條，載貨證券記載條款、條件或約定，非係免除運送人或船舶所有人對於因過失或海商法規定應履行之義務而不履行者，其條款、條件、約定，仍屬有效之反面解釋以觀，亦應解為系爭約款有拘束雙方當事人之效力。並揆以海運實務及載貨證券之流通性，尤應認有關準據法之記載，係雙方當事人之約定，修正前涉外民事法律適用法，雖無現行法第43條之規定，惟本於相同法理，修正前有關準據法適用，亦應為相同之解釋。

（三）末者，載貨證券持有人既係據該證券行使權利，關於準據法，自應依該證券所載有關準據法文義決之，以維持法律適用之明確及一致性。是載貨證券背面所記載有關準據法之約款，對於託運人、運送人及載貨證券受讓人（持有人），應均有拘束力。

【負能量週記Podcast Ep1】愛聊天就能經營社群？有什麼好處？關韶文尋覓到「頻道神隊友」丘曄！
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「恭喜，我們第一集的Podcast正式登場！」
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身為愛聊天世界班主任關韶文找來副主任丘曄，我們終於成立了自己的Podcast頻道了！其實一直以來，我都想要開自己的Podcast，但因為過去擔任記者的我，每做一件事情都要做滿功課，一直不確定何時要進場、該怎麼做、聊些什麼好。
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中間試了很多不同的方式和主題，最後決定「回歸自我」，做最真實的自己，就是大方聊天，整集Podcast我們幾乎一刀未剪，就是讓大家聽聽我們平常的「愛聊天」，也讓所有喜歡聊天的朋友們，跟我們分享人生的喜怒哀樂。
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取名為「負能量週記」，就是想跟大家分享，我們生命中有好多快樂和不快樂，其實看待所有事情都是正反面，一定要懂得自己有多負面，才能夠有多正面去看待人生，我們正式開幕了，希望你們會喜歡：）
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如果有什麼關於節目的意見，也歡迎留言和按下五顆星，和我們分享哦！
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EP1【本集重點】
00:00 負能量週記來了！
02:52 為什麼我們要做podcast
03:30 頻道由來-關韶文也有負能量？
04:15 《職業訪談》影片的真相
05:16 重金打造podcast頻道
06:34 youtube影片沒有聊完的……
07:30 關關丘曄的神默契
09:40 關韶文稱讚丘曄會在意自己的表現
10:43 關關公開表揚丘曄
13:44 podcast到底聊什麼
18:46 關韶文解釋片頭加長原因
24:10 youtube停止日更的原因
28:33 關韶文靠聊天發掘了丘曄
30:02 丘曄不務正業？
31:05 丘曄成為有影響力的人
35:32 一開始Podcast的經驗
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破解Bob叔為何永遠不會過氣
Bob叔是唯一香港Youtuber
Bob叔香港Youtube界
為何Bob叔完勝暗網仔2.0
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Youtube界爛口王Bob叔成功的恐怖真相

Youtube界爛口王Bob叔為何會成功?
Youtube界爛口王Bob叔有什麼價值?
Youtube界爛口王Bob叔為何會紅?

這是一條‘2.0’ 影片. 超過200個不同影像/音hau/圖片的組geen組成. 不是在說我做片有多kun力, 這個只表yin出我自己多麼沒有個人mei力.

每一次打開Youtube見到這個暗紫色房間加kun 鏡skin-head頭也令我情不自禁要按下去. 就算開頭只想聽自己最感興趣的Youtube花生也會不知不覺連續聽多幾條題目. “Bob叔啊媽” “老豆改名” “每個年代都有廢柴” 題目是否10分吸引? 時間戳也是觀眾搞的. Bob叔直播是由頭到尾/一鏡到底, 什麼也不加. 但其實加了的東西是我們看不到的. 甚至連他自己也不知道.

大家好又是我暗網仔一起diu你老母看一看!

-粗口
網上看了一peen “粗口先係香港文化既精髓” 的文. 對比粗口, 流行歌有年ling之分. 作者yun用列子是羅文00後一定不認識. 同時60歳老人家被問有關 ‘無盡’ 這首歌時, 同樣不會知道. 但任何(老/yuw/窮/富)香港人聽到‘d . i .u 你” 也會明白他意思.
Goo ji yeen Bob叔在直播講粗口是han事. 表達到廣東話精髓之yu亦拿到粗口表現的效益: 看似真誠tip地,增加喜劇娛樂性, 顯得破gak傳統. 但我想講: Bob叔跟粗口關連不止在講,
他本身就是=粗口. 聽我解釋:
公眾演講時, 真誠度重要過實質內容. 1個多小時無剪接直播, 對比其他有剪接/音hau/鏡頭Youtube片, 甚至對比Bob叔他自己其他烹飪旅遊內容顯得份外 ‘真.’ “香港網絡大典” ‘粗口’ 簡介第一句 “粗口來自低下階層” 這刻板印象來自於粗口給人感覺是tip地.
對比另外兩大頻道: 蕭若元先生 memehongkong和杜汶澤喱騷, 亦是做類似不剪接長格式節目.
或許蕭先生太有proper ‘妥當’感覺而杜先生習慣講粗口ching do到他説某一句啊媽時是需要fut錢. 成效沒Bob叔將粗口內置笑話punchline來gung gik你笑yuet一樣 “中” 到. 一個好列子是Bob叔評伍公子這段. 用排球去比yu, 他一開波提及伍公仔hey so的鬚是第一步passing. 然後他屌屌屌屌屌好多次是set: 慢慢介紹粗口入這個笑話. 最後説” 我的gau毛還lung mut過他的鬚” 就是strike! 中了! 現場網友即時笑了. 網友即時留言Bob叔馬上跳到他們建議話題除了給人感覺tip地和gu cup觀眾感受外, 還令整個直播多了一條情緒起伏的線. 這就是重點. 吸收娛樂時我們hout望大起大落的hey kek性. 笑完要ham, ham完又要 luw, 最終就Tim mut. 所以電影電視需要不同角色的hey lo oi lok來互撞火花.
作為對住一個鏡頭的Youtuber自己多變情suey挺難做得到的. 另一個自然自語能到達這個ging界只有lau ma che. Youtuber通常只juen joo某一種情緒導出所有point. 蕭生或Chan yee那種monotone是好列子.
哩show 3個主chi互相引發不同情suey, 唯一不同: 格式似電視late show多於Youtube直bo. 應該kuy發於美國Youtube熱門上late night talk show影片的成功. fung chi是多位美國Youtuber會不滿Youtube過於chuey pung這ban ‘電視人’ chum jap YouTube熱門. 令Youtube味不見. 始終市場大小不同, 我反以開心香港Youtube有多樣性節目.
Yi然bob叔那種原始Youtuber感覺令大多數使用電話看他的年ching人感覺像被長輩gauw do, 還有點像FaceTime call直接跟觀眾本人講一樣.
美國Youtuber Boogie2988的感覺與Bob叔最相似. 不是講身型, 而是比一般Youtuber年紀大一點的人物leen ling/tuy ying yuw suy利用事件教出道理.

Bob叔直播看到好開心然後他實在的程度! 突然怒氣law一個人我會難受. 感覺像law我. 除以因為自己bo ley心之外Bob叔在直播中用gwong bo媒體人最怕發生的gey hauw: deadair. Silence. 無聲. 電台, 電視show, youtuber全部剪剪剪, tuw不過氣! 也是為了沒有這份看似gam gaiy的deadair.
看看這個鏡頭, 我初時看的時候那幾秒以為部電腦freeze左. 但他是在law人句與句之間. 認真眼神加deadair觀眾更加focus在他這個fun wuy中.
這些停duen做public speaking時有助juek到演講時sik hup的jit juw. 有助控制自己説話jit juw之餘更重要是用呼吸ling ga觀眾的呼吸jit juw. 是高深演講技巧. 那一下停...然後再開始. 大家就在同步中. 之後所有笑話所有重點要 ‘中’ 的機會luet就大很多. 這種名rhythmic entrainment或同步化在音樂或cho bo中常用. 佳因與身邊的人(aka. 社會) 同體 (collective identity) 是每一位人類需要用來生cheun的. 直播只是人類這部分gey yun （to belong to a tribe）的sook ying. 其他觀眾參與只jo長這原始心理. 相信Bob叔係度bao粗時大家在家也會各自對mon拍手和叫出聲.

説到這裡把煮家男人頻道説成好似洗lo邪教一樣. 我相信Bob叔自己也沒想那麼多. 其實只是個joo sik頻道, 只是我説什麼也喜歡把他過份分析到恐怖.
但所以將Bob叔ching為香港Youtube lan口直播主或將他=粗口只是想講他有yu粗口般的長ching和tip地元素. Juet無been yee.
其他在影片提及過的創作者也希望大人有大量. 我只是給我的yu見而已. 原本我想mo fong Bob叔ju一ju東西. 但看到他材料...那些...自然就沒什麼信心了.
所以我學另一位經典jue sik頻道:

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我的成長故事: https://www.youtube.com/watch?v=Kdhtp6A6YJE

這位才是真正的網絡垃圾: https://www.youtube.com/watch?v=jlJYDx1GP-U&t=263s

Billie Eilish出賣靈魂的方法: https://www.youtube.com/watch?v=pfB1S2uy5Po&t=115s

日本最殘酷的直播節目: https://www.youtube.com/watch?v=7E81OKVX7wc

我受夠了, 我的精神困擾: https://www.youtube.com/watch?v=aQ6uxaQhiS4&t=7s
狠評台灣首位過氣的百萬Youtube天王
狠評台灣跌落神壇的百萬Youtube天王 (過氣言論)

台灣跌得最快的過氣百萬Youtuber
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過氣台灣百萬Youtuber聖結石
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利用聖結石破解台灣百萬Youtuber為何過氣?
華語過氣百萬Youtuber聖結石真相
【過氣言論】利用聖結石破解台灣百萬Youtuber為何過氣?
跑步是靠力氣, 拍片需要人氣, 做人最怕過氣 [網絡傳記人物第12集] 觀看次數, 暴光率, 紅不紅[為何百萬Youtuber會過氣3大原因] 在youtube這行業永遠有上有落. 但1) 若然觀眾熟悉/欣賞你個性, 2) 每條影片內容有連貫性而3) 肯與時並進: “過氣” 這個term永遠用不著在你身上.

今天 “過氣的” 1個月內破10萬
拍225天片成爲台灣最快破一百萬訂閱
曾是台灣Youtube界 ‘聖火玉尊’ 四大天王
口頭禪 ‘Bang’ 傳遍台灣年輕人的聖結石.
3個台灣百萬Youtuber過氣的理由.

一日一片讓他成為首位上Youtube rewind的華語Youtuber, 過氣因為沒有新鮮感? 公關災難或內容問題? 是心變了.

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[聖結石-放棄Youtube的歌手]

(Mark duplass video)演員兼導演於一身的美國電影人Mark Duplass曾演講說由初時拍的 “3 蚊短片” 到拿獎, 最後擁有自己製作公司: 一直等待伯樂. 之後領悟到伯樂和千理馬都一直是自己. 現今科技發展沒有懐才不遇. 8,90年代需要發掘你的那個人其實一早在你褲子口袋裡.
(Show 聖結石stop uploading everyday)
“我要停止每日發布影片...因為” 2017年7月11號連續兩百多天一日一片後, 聖結石終於stop. 負評較多, 大量反面 “聖粉”留言
“你確定是每日影片羈絆住你嗎, 確定不是每日影片造就了現在的你?”


個性最重要: 當時頻道已破百萬訂閱的聖結石推出此片後訂閱數馬上下降一萬. (3:38) 聖結石解釋這個決定源自他拍不到自己第四首歌的MV. (show過氣compilation) 其實內容創作者不時也改變方向, “爲什麼聖結石會跌落神壇?” 我覺得一切跟他成長有關. 1990年11月13日出生的聖結石, 原名曾聖傑自小家境清貧在新北市永和區曾一家人與親戚一家住在同一間大房間. 上學遇到霸凌老師. 因為窮常常感到自卑. 長大後在電視台工作為拍Youtube向銀行貸款買拍攝器材. 2014年1月16日與 ‘鐵牛’ ‘華生’ ‘尼克’ 四人組合網紅團體 ‘頑game’ 2016年11月聖結石離開頑game然後爆紅. 今時今日頑game還會拍片, 但他們一早已經反了面. 自己也説 ‘很多人是責備我’ 社會上很多由自卑到成功的人可能也有人juy關係問題: 常常覺得他人拿他 ‘著數’ 難相處. 可能觀眾亦慢慢看到這一點.
(Your persona should be a storyline.)
在眾多美國人心目中第一代 “明星” 是1909年黑白片女星Florence lawerence. 開始紅時她的綽號是‘Biograph女郎’ 因為演出多部由Biograph電影公司出品的戲. 之後簽其他電影公司 (lubin Studios, victor films) 用真名後, 想juen型, 人氣不及之前. Youtube生涯的連貫性聖結石最初利用得非常好. (Show Taiwan forum ) “聖從前隨便7-80萬點閱. 現在破10萬都難” 一千八百萬view的單曲 ‘安儷’ 是結石停vlog前3個月癲瘋時推出, 他最近一首歌 ‘你的潔癖’ 只有以前的60份之一. 同是2017年中影片 “第一次現場演唱” vlog看到聖真正想juen型做是歌手, 開始忽視網路身份. 一日一片是他的網絡故事設定的. 加強他的Youtube故事同時消滅一個創作者對拍片的興趣. 無一日一片後掉粉是自然的, 而聽聖結歌聲的是他們.
(過氣言論)

(Diversify your content)
Youtube觀眾年齡層小是外國YouTuber經常笑對方的事. 聖結石見面會大多支持者也是小學生, 這應該是 “打臉”. 其實大多數18歲以下的人開帳號也會填自己是成人. [結論] 大部分粉絲長大對他影片不感興趣加上沒有再一日一片就是一般人認為他 “過氣” 的解釋吧! 所以這就是結果: 要在Youtube 維持事業就是不停不停每天沒感受的做同一樣東西? 其實是相反,一個字: diversify. 近日聖結石頻道可以看到 ‘聖J10’ 第二遊戲頻道, ‘聖氏夫婦與外星人’ 懸疑頻道. 最近還開始 ‘聖結實話實說’ podcast. 非常不錯. 其實有沒有diversify不是他的問題, 之前他也有做品牌, 做歌之類的.

他的問題跟我之前舊英文頻道一樣: entitlement. 得一想二, 以為自己理所當然應該有那些view數. 求其拍也有人看. 給人批評沒有內容, 剪掉草率也ok.
我小時候頻道不是什麼. 破了十萬訂閱開始就想發展其他業務. 容易想像破百萬那種心情是怎樣.
其實這源自於我當時拍片的初心是為了證明自己給別人看. 證後然後I don’t know what to chase. 也有觀念是你得到了後, 會有巨人申出woon手捧一捧你, 就亡記一直在捧你的一雙手,一隻是你們, 另一隻是自己...